论述股东的权利及制衡

1. 简述公司法规定股东的权利有哪些

根据《中华人民共和国公司法》规定，我国股东的权利包括:股东身份权，参与决策权，选举监督管理者权，资产收益权，退股权，有效受让和认购新股权，提议召集主持股东临时会议权。

(一）股东身份权

《公司法》第31条、第32条规定，有限责任公司成立后，应当向股东签发出资证明书，并应当置备股东名册，记载股东的姓名或者名称及住所、股东的出资额和出资证明书编号。

公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。但是，未经工商登记或者变更登记的，不得对抗第三人。

因此，股东应当重视股东名册的登记和工商登记，这些是主张股东权利的直接证据。

（二）参与重大决策权

《公司法》第37条规定，有限责任公司股东会由全体股东组成，股东会是公司的权力机构，有权决定公司的经营方针和投资计划，审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案、利润分配方案和弥补亏损方案，对公司增加或者减少注册资本作出决议，对发行公司债券作出决议，对公司合并、分立、变更公司形式、解散和清算等事项作出决议，修改公司章程等。

公司章程还可以规定股东会享有的其他职权，比如就公司向其他企业投资或者为他人提供担保，特别是公司为公司股东或者实际控制人提供担保作出决议等。

（三）选择、监督管理者权

现代企业制度实行所有权和经营权的适度分离，公司法据此确立了公司治理结构，即：股东会是公司的权力机构，决定公司的重大事项，将经营权授予董事会和董事会聘任的经理。

《公司法》第37条规定，股东会有权选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项，审议批准董事会和监事会或者监事的报告。

董事会须对股东会负责，而经理须对董事会负责。

《公司法》第53条规定，监事会对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，并履行其他监督职能。在公司董事、监事、高级管理人员侵害公司权益时，公司股东还享有代位诉讼权。

（四）资产收益权

《公司法》第34条规定，股东按照实缴的出资比例或者章程规定的其他方式分取红利，在公司新增资本时，除非公司章程另有约定，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。

此外，在公司解散清算后，公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，股东有权按照出资比例或者按照公司章程的规定予以分配。

在是否分红问题上，很多公司的股东之间往往会出现较大分歧，对此，《公司法》第74条规定，如果公司连续5年不向股东分配利润，而公司该5年连续盈利，并且符合《公司法》规定的分配利润条件，对股东会不分红决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权。

自股东会会议决议通过之日起60日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起90日内向人民法院提起诉讼。

（五）知情权

股东虽然将公司的经营权授予了董事会和经理管理层，但是，股东依然享有了解公司基本经营状况的权利。当然，股东行使该项权利应以不影响公司正常运营为限。

《公司法》第33条规定，股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。股东可以要求查阅公司会计账簿。股东要求查阅公司会计账簿的，应当向公司提出书面请求，说明目的。

公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅，并应当自股东提出书面请求之日起15日内书面答复股东并说明理由。公司拒绝提供查阅的，股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。

（六）关联交易审查权

股东有权通过股东会就公司为公司股东或者实际控制人提供担保作出决议，在作出该项决议时，关联股东或者受实际控制人支配的股东，不得参加该事项的表决。该项表决应由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

《公司法》第21条规定，公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反该项规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

（七）提议、召集、主持股东会临时会议权

股东会应当按照章程规定按期召开定期会议，以保障股东的参与重大决策的权利。但是，定期股东会议有时还不能满足股东参与重大决策的需要，因此《公司法》第39条、第40条规定，代表1/10以上表决权的股东（以及1/3以上的董事、监事会或者不设监事会的公司的监事）有权提议召开股东会临时会议，董事会应当根据提议召开临时会议。

如果董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；如果监事会或者监事也不召集和主持，代表1/10以上表决权的股东可以自行召集和主持。

（八）决议撤销权

由于股东会实行资本多数决制度，小股东往往难以通过表决方式对抗大股东。而且，在实际操作中，大股东往往利用其优势地位，任意决定公司的重大事项。

因此，《公司法》第22条规定，股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起60日内，请求人民法院撤销。

（九）退出权

《公司法》第35条规定，公司成立后，股东不得抽逃出资。这就是所谓的资本维持原则。但是，这并影响股东在一定情形下退出公司或者解散公司。

《公司法》第74条规定，有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：

1、公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；

2、公司合并、分立、转让主要财产的；

3、公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。自股东会会议决议通过之日起60日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起90日内向人民法院提起诉讼。

此外，在公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决时，持有公司全部股东表决权10%以上的股东，可以请求人民法院解散公司。

（十）诉讼权和代位诉讼权

董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。

公司权益受到侵害时，公司可以提起诉讼。而在某些特定情况下，公司却不会或者不可能提起诉讼，比如公司董事、监事、高级管理人员侵害公司权益时，由于他们直接控制着公司，不可能代表公司提起诉讼。

公司权益受到侵害，最终损害的是股东权益，因此，法律赋予股东在特定情形下，经过一定的程序，以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

《公司法》第151条规定，公司董事、高级管理人员侵害公司权益时，股东可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事侵害公司权益时，股东可以书

面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。

前述监事会、监事或者董事会、执行董事收到股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失时，股东也可以依照上述规定向人民法院提起诉讼。

(1)论述股东的权利及制衡扩展阅读:

股东权利（shareholders rights），是指在按公司法注册的企业中，企业财产的一个或多个权益所有者拥有哪些权利和按什么方式、程序来行使权利。相对于所有权、产权、出资人权利，股东权利是最清楚、明确的权利。股东权利是由法律规定的，所以在不同的国家，股东权利可能会有所差别；即使在同一个国家，不同类型公司的股东权利也不一样。

在中国，法律规定股份有限公司的股东可通过股东大会“决定公司的经营方针和投资计划”；而在美国，法律规定开放型公司（相当于中国的股份有限公司）的股东权利基本上限于投票选举董事和调整资本结构等事项。

参考资料:股东权利-网络

2. 股东有哪些权利

1、知情质询权

《公司法》规定，有限责任公司股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告；股份有限公司股东有权查阅公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告，对公司的经营提出建议或者质询。

2、决策表决权

股东有权参加（或委托代表参加）股东（大）会并根据股份比例或其他约定行使表决权、议事权。《公司法》还赋予对违规决议的请求撤销权，规定：如果股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起60日内，请求人民法院撤销。

3、选举权

股东有权选举和被选举为董事会成员、监事会成员。

4、收益权

股东有权依照法律、法规、公司章程规定获取红利，分取公司终止后，再分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余资产。

5、解散公司请求权

《公司法》第182条规定，公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权10%以上的股东，可以请求人民法院解散公司。

6、股东代表诉讼权：

“股东代表诉讼”，是指公司的董事、监事和高级管理人员在执行职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失，而公司又怠于行使起诉权时，符合条件的股东可以以自己的名义向法院提起损害赔偿的诉讼。

（1）机理：既具有代表性，又具有代理性，具有公益性目的。有别于共同诉讼（代表人诉讼）以及集团诉讼。

（2）原告资格：有限公司的任何一名股东，股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东可以代表公司提起诉讼。

（3）被告范围：一类是《公司法》第151条规定的董事、监事和高级管理人员；另一类是第151条第三款规定的“他人”，即他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，符合条件的股东也可以提起股东代表诉讼。这里的“他人”应当包括任何侵犯公司利益的自然人和企业，例如大股东、实际控制人，或不法侵占公司资产的债务人等。

（4）责任事由：具有违反法律、行政法规或者公司章程的规定，该行为导致了公司损害结果的发生。

（5）举证责任：在归责原则上规定了“过错责任”，原告方举证。

（6）前置程序：股东在一般情况下不能直接向法院起诉，而应先征求公司的意思，即以书面形式请求监事会（监事）或董事会（执行董事）作为公司代表起诉董事、监事、高级管理人员或他人。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，有资格的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，股东可以依照上述规定向人民法院提起诉讼。

（7）诉讼结果归属：归属于公司，而不是股东个人。股东只是按照其股权比例的数量在财务上分享因胜诉带来的股东收益。

注意： 股东代表诉讼解决了过去在公司权益保护方面的主体的缺位问题。

7、优先权：

股东在公司新增资本或发行新股时在同等条件下有认缴优先权，有限公司股东还享有对其他股东转让股权的优先受让权。

8、提议召集权：

全名为临时股东会的提议召集权

在非股东会的定期召集时间，但是又有特别情况时，为了能够更大程度的扩大公司利益和实现股东利益，若符合一定条件时，股东可以提议召集临时股东会。

9、其他权利：

注意：有限公司层面主要体现为“单独股东权”，在股份有限公司层面主要体现为“少数股东权”，以维护小股东利益。

(2)论述股东的权利及制衡扩展阅读：

相关义务：

一、遵守法律、行政法规和公司章程；

二、按时足额缴纳出资，不得抽逃出资；

三、不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；应当依法承担赔偿责任。

四、不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。

3. 股东权利保护制度的意义

我国自改革开放以来，逐步建立了社会主义市场经济体系，公司也发展成为最为普遍的商业组织形式。1993年12月颁布的《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)，对规范我国公司这一商事主体的组织形式和行为，促进社会经济发展发挥了重要作用。但由于历史和体制等多方面原因，《公司法》在实践中并没有得到有效的落实，同时也暴露出一些立法上的缺陷与不足，尤其是在股东权利保护方面，显得十分薄弱。加强股东权利保护，已成为保证我国现代公司持续健康发展，维护经济生活稳定，促进市场经济进一步完善的突出问题。在刚刚召开的十届全国人大二次会议上，吴邦国委员长明确表示，今年将对《公司法》进行修订，相信会在股东权利保护方面有所突破。下面就股东权利保护问题谈一点粗浅认识，以求方家指正。
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一、股东权利保护的法理依据
(一)股权的性质
股权，即股东权，是股东权利的简称。关于股权的性质，国内外学界众说纷纭，概括讲，大体上有债权说、社员权说、所有权说三种。
债权说主张股权本质上是以请求利益分配为目的的债权，或称附条件的债权，请求权以外的其他权利均非附属于股东的根本性权利。债权说难以解释股东入股的投资行为与一般债权人购买债券在法律关系上的本质区别。事实上，股东与公司的关系不是一种债权债务关系，这是因为从股权与债权产生的基础、性质、内容及二者形成的关系上看，债权说是难以令人信服的。
社员权说主张股权是股东基于其营利性社团的社员身份而享有的权利。19世纪后半叶，德国学者雷纳德(Renaud)于1 8 7 5年率先主张股分有限公司是以股东为社员的社团法人，股东权就是股东认缴公司资产的一部分而取得的相当于此份额的社员权，是一种既非物权又非债权的特殊权利，并将股权确认为“单一的权利”。日本学者松本蒸治博士在其所著的《会社法讲义》中，将社员权区分为自益权和共益权，同时也主张这两种权利并非各自独立的权利。总之，社员说是大陆法系股权性质的通说。股权社员说虽肯定了股权内容的综合性，但对股权的性质却基本上未予揭示，只是复述了股权的内容，而回避了股权的性质。
所有权说主张股权本质上是所有权，或者主张股东对公司财产享有所有权 (或共有权)，公司享有经营权，即所有权与经营权分离说；或者认为股东对公司享有所有权，而公司对其财产享有所有权，即双重所有权说。将股权视为所有权的观点，实质上是将动态的股权又回归为静态的所有权，从而否定了股权运动的丰富多彩的内容，股权是注重对股票财产的多次使用并在流动中增值，而不是强调对实物财产的直接占有。这与传统所有权制度的基本功能是保护财产的静态归属有很大不同。如果将股权视同所有权，或者在逻辑上将导致对公司法人财产的否定，使公司难以成为真正自主经营、自负盈亏的法人；或者在理论上落入“双重所有权”的窠臼，形成与“一物一权”的原则相悖。从逻辑上看，“股权所有权说”或“双重所有权说”与所有权独立排他的属性是格格不入的，股东所有权与公司法人财产权是两个不能并列的概念。
关于股权的性质，除去以上三种学说外，还有股东地位说，共有权说等。 上述各种学说都有一定道理，但要把股东权完全解释清楚又显不够。简而言之，公司尤如国家，股东尤如公民，公司法人财产归为公司拥有，而股东拥有公司。因此，股权尤如公民的权利，它并非是一种单一性质的权利，而是一种兼有人身性和财产性的综合性权利。概括地说，股东权作为一种兼有人身性和财产性的综合性权利，是指股东基于其股东资格而享有的从公司获取经济利益并参与公司经营管理的权利。
 (二)股东与公司经营者之间法律关系的性质
 现代公司的产权结构实际上是由股东和法人所有权相结合而形成的双重权利结构。这种权利结构使所有权与经营权的分离成为客观需要。作为公司经营者，也就是通常所指的董事、经理就应运而生了。那么，股东与公司经营者之间的法律关系是什么呢?公司为股东之公司，公司经营者的法律地位决定了其实际是代表股东行事。因此，股东与董事、经理二者之间的法律关系和公司与其董事、经理之间的法律关系并无实质区别。那么，如何认定公司与董事(包括经理，下同)之间法律关系的性质呢?对此有两种学说，其一是认为它们之间的关系是代理和信托的关系，这主要是英美法系国家公司法学者根据其本国公司法规定提出的主张。其二是认为公司和董事之间的关系是委托关系，这主要是早日本等大陆法系国家的公司法学者根据其本国公司法规定提出的主张。日本学者认为，董事和公司的关系是一种委任关系，董事负有以善良管理者那种谨慎的品质而履行其职务的义务。所谓委任，即当事人约定一方委托他方处理事务，他方承诺处理的契约。它有以下几层含义：(1)委任是当事人信赖的基础，受委任人和委任人都应对这种信赖关系的建立和存续负有义务；(2)董事的善良管理之注意义务，应是对公司经营(包括事务处理)尽其客观的注意义务；(3)受委任者——董事，对于委任者——公司，应该诚心诚意，忠实于委任者。上述两种学说是在不同法律背景下基于不同国家公司法的规定，对公司与其经营者之间的关系作出的不同说明。虽然他们依据的理论不同，但结论并无大的差别。对我国立法者和公司法学者来说，应该结合自己的国情，创立同我国法律传统相一致的理论。而委任关系比较符合中国人的习惯和传统，也更能说明股东与公司经营者之间的关系。
 (三)股权的性质、股东与公司经营者之间法律关系的性质决定了股东的权利
1、股东的财产性权利 股权是一种具有财产性和人身性的综合性权利。作为财产性权利，即从公司获取经济利益的权利，来源于股东向公司的投资行为，是一种带有债权性质的权利。主要表现为分红权、新股优先认购权、剩余财产分配权、股份转让权等。
2、股东的人身权性质
(1)股东与公司经营者之间的委任关系决定了董事、经理具有善管和忠实义务。一定的权利、义务总是作为一定的法律关系的内容而存在的。股东和公司经营者之间委任关系的缔结，相应的权利义务就产生了。董事、经理作为公司经营者的义务主要内容：一是善管义务。是指董事、经理在执行职务时应充分发挥自己的才智，尽最大的努力与注意，维护公司的利益。我国《公司法》第63条规定“董事、监事、经理执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任”。这一规定从反面表明了董事、经理负有善管义务。二是忠实义务。是指董事、经理应当忠实于公司的利益，不得实施与公司利益相悖的行为。我国《公司法》第59条规定“公司的董事、监事、经理应当遵守公司的章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利”。这里规定的就是董事、经理的忠实义务。依据公司法的规定，董事、经理的忠实义务主要有以下内容：①不得利用职务之便收受贿赂或者其他非法收入；②不得侵占公司财产；③不得擅自处理公司财产；④竞业禁止的义务；⑤不得泄漏公司秘密。
(2)股东与公司经营者之间的委任关系，决定了二者之间的制约控制，可以借鉴民法委任的制衡(控制)模式。民法委任的制衡设计有以下几项重要内容：委任人保留一定的权限依委任契约对受任人授权，受任人才可为一定的行为，并非受任人一旦受任，即可为任何行为；受任人不仅只能在授权范围内处理事务，并且必须随时听从委任人的指示；受任人在处理事务时，必须尽相当的注意义务；受任人处理事务告一段落时，则需向委任人报告事务始末；基于信赖关系，委任人得随时将受任人解任。
利益的最大化是股东的最终目的，而公司实际上是每个股东实现其目的的载体，为防止董事、经理权利的滥用，保证公司持续稳定地发展，股东作为委任关系的委任人，在权利、也有必要对受任人进行各种很必要的制衡，监督和督促受任人履行善管和忠实义务。二者之间的这种权利义务关系，决定了股东对公司董事、经理监督、控制权——股东的人身性权利产生的必然。主要表现在：股东的表决权、提问权、取消股东大会决议的提起诉讼权，制止董事、经理等违法行为的请求权，股东大会召集权，董事和等解任请求权、帐簿阅览权和解散公司请求权等。

二、我国《公司法》关于股东权利保护的立法缺陷
我国《公司法》就股东权利有多条陈述，如股东召开临时股东大会请求权、表决权、委托代理人出席股东大会权、查阅公司章程权、大会记录和财务会计报告权、对公司总的经营提出建议或者质询权、提起诉讼权等。但就以上权利行使的条件、程序没有作详细的规定，有的仅是一语带过，内容空洞，操作性很差，主要表现在以下几个方面：
(一)关于股东大会召集权
股东大会召集权专属于董事会，不利于股东权利的保护，不利于发挥股东会的制衡作用。股东大会作为公司总裁的权力机关是非常设机关，其对公司经营者的制衡只能通过会议的形式进行。股东大会会议有股东年会和股东临时会两种。我国《公司法》第104条对这两种股东大会均作出了相关的规定。即股东大会应当每年召开一次年会，并应当在董事人数不足法定人数或公司章程所定人数三分之二时，公司未弥补的亏损达股本总额的三分之一时，持有公司股份百分之十以上的股东请求时，董事会认为必要时，监事会提议召开时两个月内召开临时股东大会。但依我国《公司法》的规定，股东大会的召集权专属于董事会，那么在董事会成员基于私利不提出召开股东大会，以及在监事会提议或持有公司股份百分之十以上的股东请求召开股东大会，而董事会故意推托不予召开时，如何保证股东大会的召开便成为一个空白。这样，我国《公司法》赋予股东大会的一系列职权都将由于股东大会的不能召开而无法实现。
(二)关于股东委托代理投票制度
现代股份公司所有权与经营权的分离，股权的分散，各股东由于路途遥远，投资目的各异及所持股份数量有限而不愿或无法参加股东会的因素，导致委托代理投票制度的产生。委托代理投票制度产生的初衷是为了使股东大会不至于因出席人数不足而无法召开，委托书制度的立法宗旨主要是为了保障股东权益及便利股东会召开，使股东会的职能得以实现。但委托书制度也有被滥用的可能，可能会出现公开委托书而操纵股东会的情形，从而损害了股东会的功能。另外，为了股东会制衡功能的良性运行，保护股东权利，公司法必须对出席股东会委托书进行科学地、严格地管理，发挥委托代理投票制度的积极作用，抑制其消极功能。
目前，我国股东会结构的“全员性”被破坏，究其原因，一方面是由于公司民主意识薄弱，另一方面是由于我国公司法关于委托代理投票制度的规定极不完善。股东大会的“全员性”是指公司的股东大会由全体股东组成，任何一个股东都不应被非法排除在股东大会之外。但是，现实中我国一些股份公司随意确定股东参会资格，随意确定参会股东的持股数额，无端把众多小股东排除在股东大会之外。有的股份公司在股东会召集公告上冠冕堂皇地写上不足者可以委托有资格者或者联合委托代表出席，这严重损害了股东的权利。现实中破坏股东会“全员性”的做法有两种：一种是由董事会提出担当股东代表的持股者，持有该数量以上股份的股东为组成股东代表大会的当然成员；另一种是由董事会提出一个组成股东会(实际为股东代表大会)的二元结构方案，即确定一个参加股东大会的股份持有量，持有该数量以上股份的股东为股东大会组成人员。同时持有该数量股份以下的股东可以自由结合，选举产生符合上述标准的股东，为了保护每个股东对股东会的民主参与权，以上做法在实践中应该严格禁止。同时公司法应当规定完善的股东委托代理行使表决权的制度。
(三)关于股东诉讼制度
各国的公司法一般均赋予少数股东诉讼的权利，使其得以代替公司，而且代表被压抑的一般大众股东，向危害全体股东共同利益的董事、经理追究责任。关于少数股东诉讼权的行使，在英美法系国家诉讼制度中称为股东派生诉讼，是指股东代替公司提起诉讼，要求损害公司权益者赔偿公司损失，这种要求损害赔偿的诉讼，原应由公司主动提起，但公司因为某些理由不愿或不能提起，乃由股东代替行使原属于公司的诉权。大陆法系中，和股东派生诉讼相对应的是股东代表诉讼，是指董事、经理对公司应负责任，而公司怠于追诉时，由股东为公司提起其责任的诉讼法。从理论上看，派生诉讼的特点是，提起诉讼法的股东本身并不拥有诉权，他所行使的是公司的诉权；代表诉讼的特点是，提起诉讼的人必须自己拥有诉权，然后他才能代表其他拥有同样诉权的人行使诉权。因此，代表诉讼是一种直接诉讼。我国《公司法》第111条规定“股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为的诉讼”。这一规定具有股东代表诉讼的部分特征，但又不是真正意义上的股东代表诉讼。我国既没有将股东代表诉讼规定于民事诉讼法中，也没有将股东的起诉权作为实体法上的特别权规定于公司法中，这是一个极大的立法缺陷。同时，第111条的规定也存在明显的不足之处：(1)该条仅规定了董事会决议违反法律、行政法规的情况，而未包括违反“公司章程”的情况；(2)容易使股东滥用诉讼权利；(3)该条在诉讼请求上作了严格限制。将诉讼限于“要求停止该违法行为和侵害行为”，未规定股东通过诉讼能追究董事的责任事由及有权要求董事就其行为给公司或股东造成的损害进行赔偿。这种限制不利于对股东权益的全面保护，董事侵害股东权益的情形是多种多样的，因此，不应该也没有必要从诉讼请求上对代表诉讼进行限制。
(四)关于股东监督和参与公司经营管理权
现行公司法对股东监督和参与公司经营管理权规定的比较少，我国《公司法》第110条规定“股东有权查阅公司章程、股东大会会议记录和财务会计报告，对公司的经营管理提出建议或者质询”。这一原则性的规定由于缺乏实际操作细则，现实经济生活中很难赶到保护股东权利的作用。相反，公司经营者侵犯股东权利的现象屡见不鲜。有的公司多年不召开股东大会，经营者无人监督，无法约束，专横擅断，暗箱操作盛行，企业缺乏民主管理的氛围，股东权利被严重侵害却状告无门的事司空见惯。加快股东权利保护的立法，完善相关配套法规，已成为保证我国公司健康发展的当务之急。
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三、完善公司法关于股东权利保护的建议
 (一)排除股东大会召开的障碍
 1、立法中将股东大会召集权归属于董事会行使的同时，规定如果董事会拒绝或急于召集股东大会时，享有一定比例的股东有权向法院请求自行召集股东大会，法院经审理后认为请求合理的，可以用裁定的方式同意部分股东享有召开股东大会的权利，使会议召开在程序上具有合法性。
 2、防止少数持有多数股权的股东以不出席股东大会为手段阻挠股东大会决议的形成，应对出席股东大会的人数作出明确合理的规定。对于公司的定期会议，只要求有代表大会2／3以上表决权的股东出席，临时会议则应由3／4以上表决权的股东出席，会议即为有效。如果第一次会议达不到法定人数时，董事会可以召集第二次股东大会，定期会议递减为有代表1／2以上表决权的股东出席，临时会议则递减为有代表2／3以上表决权的股东出席，会议即为有效。
 (二)引进股东提案制度
 股东提案制度是为了促进公司制度更具民主化色彩，加强保护股东权利而产生的新制度。该项制度不仅利于调动股东和经营者之间的权益和权能关系，而且能促使股东的法定权的落实不至于流于虚化，避免经营者的专权。股东通过提案权的行使，有机会参与公司业务经营决策，避免董事会专权。平衡经营者与股东权益。
 (三)完善股东委托代理投票制度
 我国《公司法》第108条对股东委托投票仅作和原则性的规定：股东可以委托代理人出席股东大会，代理人应当向公司提交股东授权委托书，并在授权范围内行使表决权。这一原则性规定有必要借鉴国内外成熟立法予以细化。如台湾公司法第177条规定“股东得于每次股东会，出具公司印发之委托书，载以授权范围，委托代理人出席股东会。除信托事业外，一人同时受二人以上股东委托时，其代理的表决权不得超过已发行股份总数表决权之百分之三，超过之表决权，不予计算。一股东以出具一委托书，并以委托一人为限，应于股东会开会五日前送达公司。委托书有重复时，以最先送达者为准，但声明撤销委托者，不在此限”。为了解决我国股份公司股东会形式化问题，实现股东会的“全员性”，避免股东会的“代表性”，迫切需要完善公司法中的委托代理投票制度，使无法亲自出席或没有兴趣出席的股东有机会达到参与公司决策并对经营者进行监督的功能。
 (四)借鉴股东质询权制度
 股东质询权，即股东就股东大会议程中的事项对董事和监事提出质问的权利。质询权的目的是为了使股东在股东会中获得更全面更准确的信息，更好地发挥制衡职能。质询权执行的范围，质询的事项是有严格限制的，日本商法对此作了规定：在股东全会上，董事及监察人应就股东请求事项予以说明，但该事项与会议目的无关，说明将显著损害股东共同利益，说明需要调查或有其他正当理由时，不在此限。同时规定，股东于开会前相当期间，以书面通知要求在全会上说明的事项时，董事及监察人不得以需要调查为由拒绝说明。1994年4月，中国证监会对上市公司股东大会上的股东质询权作了规定，但对股东大会发言人的资格、发言的顺序作了不合理的限制。如，要求在股东大会上发言的股东，应在股东大会召开前两天进行登记；登记人数以10人为限；发言顺序依发言人持股额依次排列；每人第一次发言不得超过5分钟，第二次发言不得超过3分钟，其中经理回答问题不超过5分钟。以上规定，不利于股东民主权利的行使，不利于企业民主理念的弘扬。
 (五)建立股东代表诉讼制度
 1、关于原告主体资格。(1)按持股比例或者数量确定起诉权，并且明确起诉权是少数股东权还是单独股东权。日本、美国等规定的是单独股东权，但这种诉权容易引起滥诉，近年来要求修改为少数股东权的呼声日趋高涨。结合我国国情，引入该制度时，以设立少数股东权为宜。(2)股份持有期间的要件和“行为时所有”原则。日本法律规定，6个月前开始持续持有股份的股东才具有原告资格，但这种规定不能防止在董事的违法行为实施后，那些为提起股东代表诉讼而故意购入股份的情况，因而，美国的“行为时所有”的原则更合理，它也称为“股东同时存在”原则。鉴于我国股东资格的流动性和股民的不成熟性，规定“股东同时存在”原则比较稳妥。
 2、关于股东通过提起诉讼能追究董事、经理的责任事由及责任的承担方式、范围。在美国由提起股东诉讼而被追究责任的范围较广，被告甚至可以是公司董事以外的第三人。在英国股东诉讼可以追究的董事责任事由，只限于重大的违法行为。在日本，由股东提起代表诉讼可以追究董事责任事由设专条进行了规定，日本商法对董事应负损害赔偿责任的具体情况进行了列举，并明确规定了赔偿责任的承担方式，如对违法提供财产利益的董事要向公司支付与所提供金额相当的赔偿金；向其他董事提供贷款的，若借款到期不能偿还，同意该贷款的董事应付连带偿还贷款；董事因故意或过失违反法令、公司章程给公司带来损害的，要对公司负连带赔偿责任等等。我国公司法中应借鉴日本商法的规定，对股东提起诉讼能追究董事、经理的责任事由予以明确规定，并明确责任承担的方式和范围。
 3、关于提供担保制度。为防止不当诉讼、无意义诉讼，以及损害公司利益的诉讼，可以在公司法中规定股东提起诉讼的担保制度。
 股东权利保护不仅仅是股东和公司经营者之间的制衡关系问题，而是一项系统工程，它涉及到董事会内部利益制衡机制，经理层的激励与约束机制，监事会的制衡机制，大股东与小股东之间的制衡机制等一系列问题。因此，股东权利保护需要一个完整的法律体系。随着即将开始的对《公司法》、《证券法》等相关法律的修订，我们可以期待，一个相对完善的股东权利保护的法律体系在不久的将来形成。

4. 试论述股东对总经理的约束(论述题请详细解答字数在500-600之间,如答的完美,追加高分,谢谢)

职业经理人的约束包括两个大的方面：一是内部约束。所谓内部约束，就是指出资人与职业经理人之间要形成相互的约束关系和约束机制。
其内容主要是：第一，公司章程约束。公司章程是企业的大法，应对企业中的各种利益主体的责权利及其行为作出规范性地规定，包括对职业经理人的责权利及其行为作出明确的规定。任何人作为职业经理人进人企业，都必须遵守章程的规定，受到章程的约束，按照章程行事。因此，公司章程是对职业经理人的重要约束力量。现在的问题是，我国不少企业对章程的制定非常随意，其程章根本发挥不了应有作用，结果失去了对职业经理人的应有约束力。这就要求我们要认真制定好公司章程，使公司章程作为职业经理人的重要约束机制。第二，合同约束。所谓合同约束，就是指职业经理人进入某个企业时，必须与企业签定受法律保护的任职合同，这种任职合同对职业经理人的责权利做了明确规定，尤其是对职业经理人离开企业时，对企业在商业秘密、技术专利、竞争压力等方面应负的责任，都做出严格规定，从而成为对职业经理人的有效约束。美国在这方面做得非常好，任何职业经理人受聘任，都要签定严谨的聘任合同，而且还附有规定职业经理人在与企业解聘时不能泄露企业秘密和企业专利技术，一定时期内不能加人原聘任企业竞争对手的行列和增加原聘任企业竞争压力的补充协议，并且，聘任合同的制定是由中介机构（而不是企业及职业经理人）按国家有关法律来制定，以保证合同的公正性和约束性。因此，我们应该建立和完善职业经理人合同制度，以保证对职业经理人的约束。第三，组织机构约束。所谓组织机构约束，就是指应按照新情况完善董事会制度，包括增强独立董事及各类专业人才在董事会中的地位和作用。这种约束使董事会有能力有效协调企业与职业经理人的关系。尤其是在这种约束下，对职业经理人业绩与缺点的评价，以及对职业经理人与企业在经营发展战略上的分歧的协调，能由董事会来进行，而不是由企业某个负责人来操作，从而减少冲突并增强对职业经理入的约束。因此，应该从完善董事会制度的角度考虑对职业经理人的约束问题。第四，偏好约束。职业经理人不一定把追求经济利益当作人生唯一的目标，往往还有其他偏好，比如有人会把对自我经营价值观念的实现作为重要偏好，有人会把人格受尊重放在偏好的第一位，因此，对职业经理人的约束，不能仅仅考虑经济利益约束，而且还要考虑其他方面的约束，形成综合性约束机制。第五，激励性约束。所谓激励性约束，就是指在激励中必须同时体现约束，不能搞没有约束的激励，而是要把约束贯彻于激励之中，比如期权这种激励机制就在激励的同时体现了约束。因此，应该通过完善激励机制的约束性来增强对职业经理人的应有约束。
二是外部约束。所谓外部约束，就是指在企业出资入与职业经理人这两个当事人之外形成的约束，即社会法律、道德等各种社会机制对职业经理人的约束。
其内容主要包括：第一，法律约束。职业经理人的法律约束是极为重要的约束。从我国目前的现状看，完善职业经理人的法律约束的主要措施应包括：一是要完善公司法，增加公司法中有关规范企业内部利益主体的法律条文。公司法不仅要对企业的地位及行为作出明确的法律规范，而且也要对企业内部包括职业经理人在内的各种主要利益主体的地位及行为作出明确的法律规范，使公司法能够对职业经理人发挥应有的法律约束；二是考虑到职业经理人已成为一个极其重要的社会群体，在经济发展中的地位和作用越来越重要，应该制定职业经理人法，对职业经理人的地位及其责权利等做出明确的法律规范，既要保护职业经理人阶层的应有利益和推动其不断壮大发展，又能对其行为做出应有的法律约束和规范；三是要从刑法和民法上增强对出资人财产的保护力度，尤其是考虑到目前对民营经济私人财产保护力度仍显不足的情况，应从刑法上加大对民营经济出资人的私人财产的保护力度，纠正和防止职业经理人对民营经济出资人的私人财产的侵犯。第二，市场约束。所谓市场约束，就是指要完善和规范职业经理入市场，使职业经理人市场能在促进职业经理人有效流动的同时，约束职业经理人在流动中的非规范行为甚至非法行为。职业经理人的流动是正常的和必要的，关键是要规范地流动。从我国目前的状况来看，一方面是职业经理人在流动中不能以任何方式泄露原受聘企业的商业机密和技术专利，不能以“挖走”原受聘企业重要员工及非规范地增加原受聘企业的竞争对手的竞争力量等手段，损害原受聘企业，更不能对原受聘企业及企业负责人进行攻击、贬低甚至谩骂；另一方面，选用职业经理人的企业，也必须按规定规范地聘用职业经理人，不能采用非规范的手段“挖人”，不能对竞争对手使用“挖墙脚”的方式挖人。职业经理人市场上要形成应有的职业经理入档案，这种档案中的一个重要内容，是有关中介机构从职业经理人的受聘史及受聘业绩等方面对职业经理人的能力及道德的评价，以便使职业经理人能内在地对自己的行为负责和接受市场的约束，从而形成有效的市场约束。第三，团体约束。所谓团体约束，就是指职业经理人作为重要的社会阶层，要形成民间团体，形成自己的“行规”，从而形成行业自律。像工商联是民营经济所有者的团体一样，职业经理人也应有自己的民间性团体组织，通过自身的组织对职业经理人的行为形成有效的约束。世界大多数国家非常重视民间团体的行业性的自身约束，而且这些约束非常有效，我们应该考虑职业经理人的民间团体约束的问题。第四，道德约束。任何法律及管理制度都有失效的时候，当法律及管理制度失效时，靠什么约束职业经理人的行为？主要是要靠道德约束。对于职业经理人来说，道德约束有两个方面：一是在受聘期间，要有对企业的忠诚精神和团队精神，不能危害和损害企业及同事的利益；二是在解聘后不能以任何方式损害原受聘企业的利益，维护自身利益应通过法律等各种正常手段进行，不应通过不正当手段。如同夫妻双方离婚后不能将对方的个人隐私公布于众一样，职业经理人和原聘用企业解聘后，双方也都不能将对方的“隐私”公布于众，都需要有社会道德的约束。第五，媒体约束。媒体作为公众媒介，其社会约束力极强，因而职业经理人应接受媒体的约束，媒体也应发挥自己这种有效约束功能。当然，媒体在介入企业与职业经理人的纠纷时，其方式要得当。一是切入点要正确，防止因切人点不当而引发更大的纠纷；二是要坚持公正、公平和真实的原则，不能偏向某一方，尤其是不能报道失实；三是要坚持正确的方向性，媒体的介入不是要将纠纷搞大，而是为了通过讨论和总结教训使企业能稳定地高效发展，实现对非规范的职业经理人进行有效的约束。总之，应更好地发挥媒体约束功能。

5. 简述股东的权利

公司不一样权利也不一样

6. 论述股东、经营者和债权人三者之间的关系及利益制衡

抱歉 不会

7. 论公司股东、董事会与监事会的权利制衡机制

建议你看一下《公司法》，上面有各自的职责，一定有启发。
再找些公司的案例分析。
供参考。

8. 简述普通股股东有哪些主要权利

普通股股东的权利包括：1，经营参与权。2，利润分配权。3，处置股份权。4，剩余财产分配权。5，股东有权维护自身的权益，当股东权益受到侵犯时，股东有权依法申诉。6，股东有对公司经营活动的知情权与监督权。