1. 证人证言的效力问题
证言与其他证据相比具有一定的主观因素,证言真实性的程度易受证人主观意识的干扰。因此,出庭作证的证人应当客观陈述其亲身感知的事实,尽量排除证人作证的主观臆断、猜测或者推断,在作证时也不得使用猜测,推断或者评论性的语言。证人是聋哑人的,可以其他表达方式作证。
要正确理解证人的资格,应当掌握以下几点:
1、凡是知道案件情况并有作证能力的人,都可以作为证人。“知道案件情况”,能够“辨别事非”,能够“正确表达”的人,是取得证人资格的绝对条件。是否作为证人,既不受性别、年龄、民族、出身、成分、文化程度、财产状况、思想觉悟、表现好坏、社会地位等限制,只要符合证人的条件,都可以作为证人。对案件的同一事实,如果有几个人同时知道,那么他们都可以作为证人,而不能互相代替。
2、生活上、精神上有缺陷或者年幼,不能辨别是非、不能正确表达的人,待证事项与其年龄、智力状况或者精神健康状况不相适应的无民事行为能力或者限制民事行为能力人,不能作为证人。这是因为这些人由于感觉器官或者精神上的障碍,或者由于年龄关系,对于客观事物分不清是非,不能正确反映,不能正确表达思想,所以,不能提供对查明案件事实有意义的证言,不能作为证人。如果在生理上或者精神上虽然有某种缺陷,但是还能够辨别是非,能够正确表达的人,自然可以作为证人。不能因为有些知情人在生理精神上的缺陷或者年幼,就一律取消他们作证的资格,这些人能不能作为证人,关键要看他们对客观事物能不能分清是非,能不能正确表达。根据这一标准,对具体人员的具体情况进行具体分析以后,才能够确定其能否作为证人。必要时,可以进行鉴定再作决定。
3、证人只能是当事人以外知道案件情况的人。案件的当事人由于与案件有直接利害关系,因此,不能作为证人。与当事人有亲属关系和其他密切关系的人虽然可以作为证人出庭作证,但由于上述关系的特殊性,一般而言,这些人作为证人所作的证言在证明力上要小于其他的证人证言。
2. 只有一个人的证人证言可以定罪吗
只有案件事实清楚,证据确实、充分,依据法律认定被告人有罪的,才能对被告人定罪量刑。
如果证人证言能够与被告人供述相互印证,可以将其作为定罪证据;如果只有一个证人证言,而无其他证据佐证,一般不能对被告人定罪。
《刑事诉讼法》第五十五条规定对一切案件的判处都要重证据,重调查研究,不轻信口供。
只有被告人供述,没有其他证据的,不能认定被告人有罪和处以刑罚;没有被告人供述,证据确实、充分的,可以认定被告人有罪和处以刑罚。
证据确实、充分,应当符合以下条件:
(一)定罪量刑的事实都有证据证明;
(二)据以定案的证据均经法定程序查证属实;
(三)综合全案证据,对所认定事实已排除合理怀疑。
《刑事诉讼法》第五十六条采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述,应当予以排除。
收集物证、书证不符合法定程序,可能严重影响司法公正的,应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的,对该证据应当予以排除。 在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的,应当依法予以排除,不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。
第五十五条人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的,应当进行调查核实。对于确有以非法方法收集证据情形的,应当提出纠正意见;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
3. 非法经营罪现没物证量刑非
刑事案件中除了物证以外,还有书证;证人证言;被害人陈述;犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解;鉴定意见;勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录;视听资料、电子数据。如果没有物证,但有其他证据可以相互印证达到证明案件事实的话,一样可以用来定罪。
法律依据:《刑法》
第二百二十五条
违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的;
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
非法经营罪,是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品,买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件,以及从事其他非法经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为。
本罪在客观方面表现为未经许可经营专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件,以及从事其他非法经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为。主要有以下几种行为方式:
1 、未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。为了保证市场正常秩序,在我国对一些有关国计民生、人们生命健康安全以及公共利益的物资实行限制经营买卖。只有经过批准,获取经营许可证后才能对之从事诸如收购、储存、运输、加工、批发、销售等经营活动。没有经过批准而擅自予以经营的,就属非法经营。所谓限制买卖物品,是指依规定不允许在市场上自由买卖的物品,如国家不允许自由买卖的重要生产资料和紧俏消费品、国家指定专门单位经营的物品,如烟草专卖品(卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械)、外汇、金银及其制品、金银工艺品、珠宝及贵重药材,等等。哪些物品限制买卖,由国家法律、行政法规规定。所有这些都是国家为调控特定物品的经营市场而作的特殊规定,非经许可即经营限制买卖的物品,给国家限制买卖物品市场造成了很大的混乱。应当指出,限制经营物品虽然多种多样,但其必须为国家有关法律、法规所规定,只有有关法律、法规规定限制经营的,才属限制经营物品,否则,就不能对之加以认定。此外,是否为限制物品,并非一成不变,国家根据实际需要,可以加以变化调整。
2 、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、法规规定的经营许可证或者批准证件。经营许可证或者有关批准文件,是持有人进行该项经济活动合法性的有效凭证。无之则就属于非法经营。一些不法分子、本来没有经营国家限制买卖物品的资格,无法获取有关经营许可证件或者批准文件,便从他人处购买甚或伪造经营许可证或批准文件,企图逃避检查、制裁。由此,买卖许可经营证件及批准文件的不法行为也应运而生。此种行为,直接促使了情节严重的非法经营国家限制买卖物品的活动泛滥,具有相当大的危害性,因此,亦应以刑罚予以惩治。进出口许可证,由国务院对外经济贸易管理部门及其授权机构签发,不仅是对外贸易经营着合法进行对外贸易活动的合法证明,也是国家对进出口货物、技术进行管理的一种重要凭证,如海关对进出口货物、技术查验放行时必须以此为依据。进出口原产地证明,是指用来证明进出口货物、技术原产地属于某国或某地区的有效凭证。其为进口国和地区视原产地不同征收差别关税和实施其他进口区别待遇的一种证明。所谓其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件,一般是指对限制买卖物品的经营许可证件或批准文件。如烟草专卖许可证就是烟草专卖局颁发给企业单位和个人准许其经营烟草专卖品的证书,它包括烟草专卖生产许可证、烟草专卖经营许可证。所谓准运证,是由省级烟草公司根据烟草总公司的调拨计划、文件或合同而签发的办理烟草托运手续的证书。前者是领证单位或个人从事烟草专卖业务的资料证明文件,是区分烟草行业合法经营和非法经营的重要凭证。后者是领取单位或个人从事烟草运输合法与否的重要凭证,国家主管部门经审查批准后将上述证件发给单位和个人,以加强对烟草专卖品的生产、经营和运输的监督和统一管理。
3 、未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货或者保险业务。
4 、其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为,如非法从事传销活动、彩票交易;倒卖国家禁止或限制进口的废弃物;垄断货源、哄抬物价、囤积居奇;倒卖外汇、执照以及有伤风化的物品;等等。本罪属情节犯,非法经营行为必须“情节严重”才能构成犯罪,如果只有非法经营行为,情节并不严重则不构成犯罪。“情节特别严重”是加重情节。一般来说,应当以违法所得数额较大或者巨大,作为“情节严重”的基本情节:以违法所得数额特别巨大作为“情节特别严重”的基本情节,同时还要结合其他情节来考虑。所谓其他情节,主要是指:多次实施非法经营行为、经行政处罚仍不悔改的;利用职权从事非法经营活动,影响很坏的;垄断货源、哄抬物价,严重扰乱市场,对国民经济和社会安定造成严重影响的;进行非法经营活动造成严重后果的等。
主体要件
本罪的主体是一般主体,即一切达到刑事责任年龄,具有刑事责任能力的自然人。依法成立、具有责任能力的单位也可以成为本罪的主体。本罪的主体,依本条愿意是指经营者,但在市场经济条件下,“无人不商”,如果将本罪的主体限定为特殊主体,将会使许多没有任何经营许可证(非经营者)的买卖物品和进出口许可证和进出口原产地证的行为得不到惩处,因之,本罪的主体为一般主体。
主观要件
本罪在主观方面由故意构成,并且具有谋取非法利润的目的,这是本罪在主观方面应具有的两个主要内容。如果行为人没有以谋取非法利润为目的,而是由于不懂法律、法规,买卖经营许可证的,不应当以本罪论处,应当由主管部门对其追究行政责任。
认定
详情
l 、本罪的刑事违法性与其行政违法性是一致的、也就是说,非法经营者必然违反有关的工商法规、没有行政违法性就不存在刑事违法性,在我国目前行政经济法规不很健全的情况下,考察某一经膏行为是否违反国家规定,一定要把国家政策的精神吃透,对既不宜提倡、也不宜急于取缔的,要因势利导,使其向有利于社会的方向发展,不要轻易作犯罪处理。
2 、本罪在主观上要求行为人必须是出于故意,对于因不知其为非法而进行非法经营的,不认为构成本罪,而只能给予行为人以行政处罚。
3 、本罪在犯罪情节上要求情节严重的才构成犯罪,而认定情节是否严重,应以非法经营额和所得额为起点,并且要结合行为人是否实施了非法经营行为,是否给国家造成重大损失或者引起其他严重后果,是否经行政处罚后仍不悔改等来判断。
立案标准
详情
违反国家规定,进行非法经营活动,扰乱市场秩序,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:
(一)违反国家有关盐业管理规定,非法生产、储运、销售食盐,扰乱市场秩序,具有下列情形之一的:
1.非法经营食盐数量在二十吨以上的;2.曾因非法经营食盐行为受过二次以上行政处罚又非法经营食盐,数量在十吨以上的。
(二)违反国家烟草专卖管理法律法规,未经烟草专卖行政主管部门许可,无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明,非法经营烟草专卖品,具有下列情形之一的:
1.非法经营数额在五万元以上,或者违法所得数额在二万元以上的;
2.非法经营卷烟二十万支以上的;
3.曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚,又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
(三)未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货、保险业务,或者非法从事资金支付结算业务,具有下列情形之一的:
1.非法经营证券、期货、保险业务,数额在三十万元以上的;
2.非法从事资金支付结算业务,数额在二百万元以上的;
3.违反国家规定,使用销售点终端机具(POS机)等方法,以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金,数额在一百万元以上的,或者造成金融机构资金二十万元以上逾期未还的,或者造成金融机构经济损失十万元以上的;
4.违法所得数额在五万元以上的。
(四)非法经营外汇,具有下列情形之一的:1.在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇,数额在二十万美元以上的,或者违法所得数额在五万元以上的;
2.公司、企业或者其他单位违反有关外贸代理业务的规定,采用非法手段,或者明知是伪造、变造的凭证、商业单据,为他人向外汇指定银行骗购外汇,数额在五百万美元以上或者违法所得数额在五十万元以上的;
3.居间介绍骗购外汇,数额在一百万美元以上或者违法所得数额在十万元以上的。
(五)出版、印刷、复制、发行严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物,具有下列情形之一的:
1.个人非法经营数额在五万元以上的,单位非法经营数额在十五万元以上的;
2.个人违法所得数额在二万元以上的,单位违法所得数额在五万元以上的;
3.个人非法经营报纸五千份或者期刊五千本或者图书二千册或者音像制品、电子出版物五百张(盒)以上的,单位非法经营报纸一万五千份或者期刊一万五千本或者图书五千册或者音像制品、电子出版物一千五百张(盒)以上的;
4.虽未达到上述数额标准,但具有下列情形之一的:
(1)两年内因出版、印刷、复制、发行非法出版物受过行政处罚二次以上的,又出版、印刷、复制、发行非法出版物的;
(2)因出版、印刷、复制、发行非法出版物造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。
(六)非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务,严重扰乱市场秩序,具有下列情形之一的:
1.个人非法经营数额在十五万元以上的,单位非法经营数额在五十万元以上的;
2.个人违法所得数额在五万元以上的,单位违法所得数额在十五万元以上的;
3.个人非法经营报纸一万五千份或者期刊一万五千本或者图书五千册或者音像制品、电子出版物一千五百张(盒)以上的,单位非法经营报纸五万份或者期刊五万本或者图书一万五千册或者音像制品、电子出版物五千张(盒)以上的;
4.虽未达到上述数额标准,两年内因非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务受过行政处罚二次以上的,又非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务的。
(七)采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法,擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动,扰乱电信市场管理秩序,具有下列情形之一的:
1.经营去话业务数额在一百万元以上的;2.经营来话业务造成电信资费损失数额在一百万元以上的;
3.虽未达到上述数额标准,但具有下列情形之一的:
(1)两年内因非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务行为受过行政处罚二次以上,又非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务的;
(2)因非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务行为造成其他严重后果的。
(八)从事其他非法经营活动,具有下列情形之一的:
1.个人非法经营数额在五万元以上,或者违法所得数额在一万元以上的;
2.单位非法经营数额在五十万元以上,或者违法所得数额在十万元以上的;
3.虽未达到上述数额标准,但两年内因同种非法经营行为受过二次以上行政处罚,又进行同种非法经营行为的;
4.其他情节严重的情形。
量刑标准
详情
l 、自然人犯本罪的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节恃别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。
2 、单位犯本罪的,对单位判处罚金、对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依本条规定追究刑事责任。
4. 如何审查判断证人证言
证人证言未经鉴别和查证核实以前,绝不能轻易相信。审查判断证人证言要从以下几个方面着手: 1.审查证人证言的来源是否真实可靠。主要审查证人所提供的案件情况是怎样知道的。是他自己亲自看到、听到的,还是听别人告诉的。如果是证人亲自耳闻目睹的,这属刁:原始证据,相对来说,其真实性大一些,但也要进一步查明证人感知时的客观环境条件和证人的感受能力,从而作出正确的判断;如果是证人听别人讲的,这属于传来证据,应当按照证人捉供的线索,去寻找直接见闻者进行询问,收取原始证据。如果直接证人已经死亡或者因故无法找到,应当将这种证人证言和案内其他证据结合起来对照审查,经查对核实以后,也能作为证据间接地证明案情;如果是证人凭自己的主观怀疑、猜测,或者是道听途说提供的证言,不能说明自己所反映事实情况的确切来源,则不能作为证据使用。如果其中有一定的合理性,也只能作为进一步调查收集证据的线索。 2.审查证人与案件或犯罪嫌疑人、被告人.被害人有无利害关系,是否有作伪证的动机。在诉讼实践中,由寸:证人与犯罪嫌疑人、被告人、被害人或者案件的处理结果具有利害关系,为了加重或减轻犯罪嫌疑人、被告入的罪责,证人可能提供虚假的证言。例如有的证人是犯罪嫌疑人、被告人的家属、亲友,为了减轻犯罪嫌疑人、被告人的罪责,可能提供不真实的证言;有的证人与犯罪嫌疑人、被告人有矛盾,甚至私仇,就可能提供虚假证言,以加重犯罪嫌疑人、被告人的罪责;有的证人与被害人有特殊关系,为了谋取私利,也可能提供虚假证言;有的证人与案件有牵连,害怕把自己牵连进去而故意掩盖事实真相,提供伪证,等等。因此,查明证人与案件的关系,与犯罪嫌疑人、被告人、被害人的关系,弄清证人的主观上是否存在作伪证的动机,是审查证人证言是否真实可靠的重要方法。 延伸阅读:证人的条件及权利义务是什么?经过公证的证人证言如何认定其效力 3.审查证人提供证言是否受外界的干扰影响,即查明证人是在什么情况下提供证言的。一般来说,证人在没有思想顾虑和外界压力的情况下自然地提供的证言,比较准确,真实可靠。如果证人受到别人的指使、收买或者威胁、引诱、欺骗以及其他压力的影响,或者在询问证人的过程中,司法人员采取了威胁、引诱、欺骗、暗示等非法的方法,在这些情况下,证人提供的证言就可能失真。因此,查明证人提供证言是否受外界的干扰影响,审查判断证人证言的重要方法。此外,还要审查证言笔录是否完整,有无证人的签名或盖章,如果证言笔录不符合法律要求,证言就没有法律效力。 4.审查证人证言的内容是否合情合理,有无矛盾。证人证言是证人对案件事实情况的反映。真实的证言应当是合情合理,没有矛盾,符合客观实际的。伪证和错证本身是不合情理的,会漏洞百出,存在矛盾,经不起查证。所以,如果发现证言中所提供的情况前后矛盾,本身就存在不合理的地方,证言内容的真实性就值得怀疑。同时,还要审查证言内容是否明确、具体,分析证言中肯定什么,否定什么,对查明案件事实有什么证明意义。因为证言中的"大概是"、"可能是"、"也许是",等等,含糊其词、模棱两可的内容,是没有证明力的。对证言中不合情理、有矛盾的内容,应向证人作进一步询问。 5.审查证人证言的形成过程,查明有无影响证人作出不正确证言的因素。这种因素一般应从主观租客观两个方面去分析。主观方面,即证人的自身状况。例如证人感知事物的能力低、记忆力不好、表达能力差,思想方法主观片面,或者在发案时心情过于紧张或精神过于分散,等等。这些因素都会影响证人正确地感知、记忆和表达客观事实;客观方面,即外部客观环境和条件。例如案发时天黑、距离远、声音小等自然条件都会影响证人正确感知案件事实。因此,审查证人证言时,应当仔细审查有无影响证言真实性的主客观因素。如果发现疑问,应当进行核实,必要时,还可以让证人辨认、对质或者对证人的能力进行鉴定等,以便对证人证言作出正确的判断。 6,审查证人证言与案内其他证据是否一致,有无矛盾。真实的证人证言与案内的其他证据应当是一致的,不矛盾的。
5. 只有证人证言能作为认定犯罪的依据吗
法律明确规定,证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后,才能作为定案的根据。
法律依据:
《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十八条 可以用于证明案件事实的材料,都是证据。
证据包括:
(一)物证;
(二)书证;
(三)证人证言;
(四)被害人陈述;
(五)犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解;
(六)鉴定意见;
(七)勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录;
(八)视听资料、电子数据。
证据必须经过查证属实,才能作为定案的根据。
第五十条 审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据,不得强迫任何人证实自己有罪。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民,有客观地充分地提供证据的条件,除特殊情况外,可以吸收他们协助调查。
第五十三条 对一切案件的判处都要重证据,重调查研究,不轻信口供。只有被告人供述,没有其他证据的,不能认定被告人有罪和处以刑罚;没有被告人供述,证据确实、充分的,可以认定被告人有罪和处以刑罚。
证据确实、充分,应当符合以下条件:
(一)定罪量刑的事实都有证据证明;
(二)据以定案的证据均经法定程序查证属实;
(三)综合全案证据,对所认定事实已排除合理怀疑。
第五十九条 证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后,才能作为定案的根据。法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证的时候,应当依法处理。
(5)非法买卖外汇证人证言扩展阅读:
《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定 》为规范司法行为,促进司法公正,根据刑事诉讼法和相关司法解释,结合人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关和司法行政机关办理刑事案件工作实际,制定本规定。
第一条 采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述,属于非法言词证据。
第二条 经依法确认的非法言词证据,应当予以排除,不能作为定案的根据。
第三条 人民检察院在审查批准逮捕、审查起诉中,对于非法言词证据应当依法予以排除,不能作为批准逮捕、提起公诉的根据。
第四条 起诉书副本送达后开庭审判前,被告人提出其审判前供述是非法取得的,应当向人民法院提交书面意见。被告人书写确有困难的,可以口头告诉,由人民法院工作人员或者其辩护人作出笔录,并由被告人签名或者捺指印。
6. 非法外汇经营额两千五百万请辩护律师有用吗
在非法买卖外汇类案件中,辩护策略的选择,一定要精准而全面。比如说众所周知,根据2019年的最新规定,涉案金额人民币2500万元以上是情节特别严重的标准,超过这个数字量刑就是五年起、最高十五年。因此,数额之辩是一个非常重要的方向,如果可以把数额降低到2500万以下,量刑幅度就是五年以下有期徒刑。但是,不能忽视的是,很多时候,如果被告人还有自首、从犯等情节,根据《刑法》相关规定,构成自首的,可以从轻、减轻或者免除处罚;构成从犯的,应当从轻、减轻或者免除处罚。因此,若存在自首、从犯、主观恶性不大、主动退赔等情节,争取到了减轻处罚,即便数额辩护不成功,无法将涉案金额降低到2500万元以下,也存在降一档量刑的可能,即在五年有期徒刑以下量刑,甚至争取到缓刑。
笔者结合自身办案经验,总结得出非法买卖外汇类案件的四个重点辩护策略,这四个辩护策略,同样也可能适用于其它类型的金融犯罪。。本文重点讨论第一个重点辩护策略:数额之辩。其余三个辩护策略待续,敬请关注。
外汇类非法经营罪案件,辩护律师策略总结之一:数额之辩
核对银行流水是重中之重
在非法买卖外汇类案件中,这类案件从过往的面对面兑换,直接将人民币和外汇进行面对面交易的模式,发展成为当前成为主流的地下钱庄“对敲交易模式”。
所谓外汇“资金对敲”,主要特点是外币的交易,都在境外进行,比如在国外的华人在当地赚了美元,他就找当地的地下钱庄,将美元打入地下钱庄指定的账户,地下钱庄在国内把相应的人民币直接打入到兑换者在国内的人民币账户。由于办案机关往往无法获取海外外汇的的交易数据,因此地下钱庄在国内的人民币账户流水,就会成为确定这类案件涉案金额最关键的证据。根据相关的人民币出款流水,办案机关就可以大致推算出对应的,地下钱庄在海外收取的美元数额;地下钱庄在国内银行账户的收款项目,就可能被认定为其出售外汇的对应数额。因此,以涉案银行账户交易流水作为审计报告计算涉案数额的基础,是多数外汇类非法经营案的特点。
但是,单纯看银行流水的进出项目来推测涉案金额的数额,并不具有客观性,因为涉案银行卡的进出项目,可能存在涉案犯罪嫌疑人、被告人与他人之间合法的借款、还款,合法的人民币收入和消费支付产生的流水,如果将这些金额算入,很明显不符合证据原则,涉案金额往往会不合理的夸大,比如笔者办理的一起外汇非法经营案,涉案金额在警方最初的核算中,确定是9.6个亿,但是在审查起诉阶段数额就降到了1.4个亿,出现这种巨大差异的原因,就是此前审计机关错误的把银行流水进行了笼统的加法求和计算,只是扣减了被告人能核对的合法交易部分。但是从证据确实充分的角度出发,这种核对方法太过笼统,因为会有大量的合法收入和支出,由于犯罪嫌疑人、被告人无法核对,或者记忆不起来,就被错误地算入了涉案金额中。
重视提供证言的交易对手的身份和证言内容
除了搜集相关账户的银行流水,警方还会搜集相关流水对应的交易对手的证人证言,这些人的身份,一般有四类:直接的换汇者(售汇者或者购汇者)、单纯的收款人或付款人、地下钱庄上线人员和合法货物交易者。
第一类:换汇者。所谓的换汇者,有的就是在海外找地下钱庄换汇的华人(售汇者),他们在海外赚到美金,想换成人民币,就找地下钱庄(或者是国内的购汇者),他们的笔录一般就会写明交易原因,交易金额、交易汇率、交易对手的关键内容,往往是直接证据,甚至他们还可以提供相关的聊天记录、询价邮件等等。这类证据如果扎实,确定出现了非法外汇交易的行为,相应数额就可以被算入涉案金额。
在这里,从兑换者角度而言,其获得利益第一就是时间和手续便利,规避了一些国家的外汇管制和高税收政策,第二就可能是获取比在合法外汇兑换渠道更优惠的兑换比率,节省了部分资金。但是,也有很多兑换者出于时间成本考虑,愿意付出更高成本的价格兑换货币。因此,单从兑换者角度而言,他的兑换行为,一般不认为是经营行为,而是自有资金违法兑换行为。
而从地下钱庄的角度而言,此时他的获利还没有真正体现,他的获利来源重点就在于可以做到双向对敲,既可以低成本收美元,也可能高价格的卖出美元,从中获取差价,因此,这种行为才真正做到了倒买倒卖,是一种典型以营利为目的的非法经营行为。
第二类:收款人或付款人。警方除了找到换汇者,也有一种情况,留下这种笔录的人,并不是直接的换汇者,因为换汇者很可能在海外,因此,警方能找到的证人,往往是持卡人或者名义持卡人,他们可能仅仅只是真实换汇者的家属或朋友,仅仅只是一个收款方,比如他们的家人在美国赚了美元,通过地下钱庄把对应的人民币打到他们的账户上,他们本人不是换汇者,他们只是一个收款者,对于换汇的具体流程可以说是一无所知。那他们留下的证人证言,往往只是间接证据,甚至价值不大。
因此,作为辩护律师,就要重点审核,被指控进入涉案金额的银行流水,其发生的原因到底是什么,是否是借款?是否是正常合法的交易所得?相对应的证人证言,交易对手证言,是否直接与案件相关联?是否能够作为证据采纳?是否存在其他地下钱庄委托支付的可能等等。如果无法排除并非非法外汇交易的合理怀疑,相应数额就应该扣减。
第三类:地下钱庄上下线。作为进行非法买卖外汇的刑事案件被告人,其本身可能地位并不是一个地下钱庄,而可能只是一个资金介绍人,比如从事非法买卖外汇交易的人员,其在国外可能收取了美元,而不是通过自己合法的商业活动赚取美元货款,然后他将美元转卖给地下钱庄,或者直接要售汇者(下线)把外汇打给地下钱庄(上线),转卖者赚取差价,如果该类转卖人员成为被告人,如果公诉人是以银行流水结合口供和聊天记录的方式综合认定定案金额,就不能将上线的交易和下线的交易流水混同计算,否则就会出现重复计算问题,类似于某被告人在国外收购了100万美元,然后又将100万美元卖给地下钱庄,其涉案金额应该就是100万美元,而不是把买入卖出都计算一次为200万美元。
因此,作为辩护律师,在看到公诉人的起诉涉案金额时,首先就应该探知公诉人得出涉案金额的依据和方法是什么,从而对相关审计报告的客观性和关联性作出有效、甚至突破性的质证。比如应该严格区分相关交易对手到底是上线还是下线,如果这两类人员同时出现,同时被记录到涉案金额中简单相加,就应该科学地提出相关排除意见。
7. 证人证言在什么情形下不得作为移送审查起诉的依据
证人在被鉴定为有精神疾病,证人是在被胁迫情况下写的证据,证人直接串供,提供假证词
8. 在公安局做的证人证言因为害怕,做了伪证,还可以翻供吗
可以的,证人应当如实陈述自己知道事实。如果前次陈述不真实,可以再次陈述予以更正,不涉及翻供的问题。如果证人陈述虚假的事实,是妨碍司法秩序的行为,情节严重的,涉嫌构成犯罪。
《最高法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第五十七条出庭作证的证人应当客观陈述其亲身感知的事实。证人为聋哑人的,可以其他表达方式作证。
证人证言未经鉴别和查证核实以前,绝不会轻易相信。审查判断证人证言要从以下几个方面着手: 1.审查证人证言的来源是否真实可靠。主要审查证人所提供的案件情况是怎样知道的。是他自己亲自看到、听到的,还是听别人告诉的。如果是证人亲自耳闻目睹的,这属刁:原始证据,相对来说,其真实性大一些,但也要进一步查明证人感知时的客观环境条件和证人的感受能力,从而作出正确的判断;如果是证人听别人讲的,这属于传来证据,应当按照证人捉供的线索,去寻找直接见闻者进行询问,收取原始证据。如果直接证人已经死亡或者因故无法找到,应当将这种证人证言和案内其他证据结合起来对照审查,经查对核实以后,也能作为证据间接地证明案情;如果是证人凭自己的主观怀疑、猜测,或者是道听途说提供的证言,不能说明自己所反映事实情况的确切来源,则不能作为证据使用。如果其中有一定的合理性,也只能作为进一步调查收集证据的线索。 2.审查证人与案件或犯罪嫌疑人、被告人.被害人有无利害关系,是否有作伪证的动机。在诉讼实践中,由寸:证人与犯罪嫌疑人、被告人、被害人或者案件的处理结果具有利害关系,为了加重或减轻犯罪嫌疑人、被告入的罪责,证人可能提供虚假的证言。例如有的证人是犯罪嫌疑人、被告人的家属、亲友,为了减轻犯罪嫌疑人、被告人的罪责,可能提供不真实的证言;有的证人与犯罪嫌疑人、被告人有矛盾,甚至私仇,就可能提供虚假证言,以加重犯罪嫌疑人、被告人的罪责;有的证人与被害人有特殊关系,为了谋取私利,也可能提供虚假证言;有的证人与案件有牵连,害怕把自己牵连进去而故意掩盖事实真相,提供伪证,等等。因此,查明证人与案件的关系,与犯罪嫌疑人、被告人、被害人的关系,弄清证人的主观上是否存在作伪证的动机,是审查证人证言是否真实可靠的重要方法。 延伸阅读:证人的条件及权利义务是什么?经过公证的证人证言如何认定其效力 3.审查证人提供证言是否受外界的干扰影响,即查明证人是在什么情况下提供证言的。一般来说,证人在没有思想顾虑和外界压力的情况下自然地提供的证言,比较准确,真实可靠。如果证人受到别人的指使、收买或者威胁、引诱、欺骗以及其他压力的影响,或者在询问证人的过程中,司法人员采取了威胁、引诱、欺骗、暗示等非法的方法,在这些情况下,证人提供的证言就可能失真。因此,查明证人提供证言是否受外界的干扰影响,审查判断证人证言的重要方法。此外,还要审查证言笔录是否完整,有无证人的签名或盖章,如果证言笔录不符合法律要求,证言就没有法律效力。 4.审查证人证言的内容是否合情合理,有无矛盾。证人证言是证人对案件事实情况的反映。真实的证言应当是合情合理,没有矛盾,符合客观实际的。伪证和错证本身是不合情理的,会漏洞百出,存在矛盾,经不起查证。所以,如果发现证言中所提供的情况前后矛盾,本身就存在不合理的地方,证言内容的真实性就值得怀疑。同时,还要审查证言内容是否明确、具体,分析证言中肯定什么,否定什么,对查明案件事实有什么证明意义。因为证言中的"大概是"、"可能是"、"也许是",等等,含糊其词、模棱两可的内容,是没有证明力的。对证言中不合情理、有矛盾的内容,应向证人作进一步询问。 5.审查证人证言的形成过程,查明有无影响证人作出不正确证言的因素。这种因素一般应从主观租客观两个方面去分析。主观方面,即证人的自身状况。例如证人感知事物的能力低、记忆力不好、表达能力差,思想方法主观片面,或者在发案时心情过于紧张或精神过于分散,等等。这些因素都会影响证人正确地感知、记忆和表达客观事实;客观方面,即外部客观环境和条件。例如案发时天黑、距离远、声音小等自然条件都会影响证人正确感知案件事实。因此,审查证人证言时,应当仔细审查有无影响证言真实性的主客观因素。如果发现疑问,应当进行核实,必要时,还可以让证人辨认、对质或者对证人的能力进行鉴定等,以便对证人证言作出正确的判断。 6,审查证人证言与案内其他证据是否一致,有无矛盾。真实的证人证言与案内的其他证据应当是一致的,不矛盾的。
而作伪证的主要方式有:(1)对案件事实做虚假陈述;(2)对有关证据做虚假辨认;(3)伪造证据;(4)故意做虚假翻译等。
伪证者在主观上必须出自直接故意,即伪证者明知其虚假证明/陈述是与案件有重要关系的情节,但为了陷害/不利他人或者隐匿重要证据而为之。
9. 定非法经营罪只有证人证言,但没有证据能立吗
一、证人证言本身就是证据的一种。
刑事诉讼法规定,只有被告的陈述,不能定案。但没有规定只有证人证言不能定案,如果达到定案标准,只有证人证言是可以定案的。
二、按《刑事诉讼法》第四十八条可以用于证明案件事实的材料,都是证据。
证据包括:(一)物证;(二)书证; (三)证人证言; (四)被害人陈述; (五)犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解; (六)鉴定意见; (七)勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录; (八)视听资料、电子数据。
证据必须经过查证属实,才能作为定案的根据。
第五十三条 对一切案件的判处都要重证据,重调查研究,不轻信口供。只有被告人供述,
没有其他证据的,不能认定被告人有罪和处以刑罚;没有被告人供述,证据确实、充分的,可以认定被告人有罪和处以刑罚。
证据确实、充分,应当符合以下条件:
(一)定罪量刑的事实都有证据证明;
(二)据以定案的证据均经法定程序查证属实;
(三)综合全案证据,对所认定事实已排除合理怀疑。
10. 公安机关办理刑事案件时应回避未回避所取得的证人证言等言词证据能否作为非法
就算是非法取证。只要有犯罪事实就麻烦了。理论上,法律禁止非法取证。谁替你说话?