1. 證人證言的效力問題
證言與其他證據相比具有一定的主觀因素,證言真實性的程度易受證人主觀意識的干擾。因此,出庭作證的證人應當客觀陳述其親身感知的事實,盡量排除證人作證的主觀臆斷、猜測或者推斷,在作證時也不得使用猜測,推斷或者評論性的語言。證人是聾啞人的,可以其他表達方式作證。
要正確理解證人的資格,應當掌握以下幾點:
1、凡是知道案件情況並有作證能力的人,都可以作為證人。「知道案件情況」,能夠「辨別事非」,能夠「正確表達」的人,是取得證人資格的絕對條件。是否作為證人,既不受性別、年齡、民族、出身、成分、文化程度、財產狀況、思想覺悟、表現好壞、社會地位等限制,只要符合證人的條件,都可以作為證人。對案件的同一事實,如果有幾個人同時知道,那麼他們都可以作為證人,而不能互相代替。
2、生活上、精神上有缺陷或者年幼,不能辨別是非、不能正確表達的人,待證事項與其年齡、智力狀況或者精神健康狀況不相適應的無民事行為能力或者限制民事行為能力人,不能作為證人。這是因為這些人由於感覺器官或者精神上的障礙,或者由於年齡關系,對於客觀事物分不清是非,不能正確反映,不能正確表達思想,所以,不能提供對查明案件事實有意義的證言,不能作為證人。如果在生理上或者精神上雖然有某種缺陷,但是還能夠辨別是非,能夠正確表達的人,自然可以作為證人。不能因為有些知情人在生理精神上的缺陷或者年幼,就一律取消他們作證的資格,這些人能不能作為證人,關鍵要看他們對客觀事物能不能分清是非,能不能正確表達。根據這一標准,對具體人員的具體情況進行具體分析以後,才能夠確定其能否作為證人。必要時,可以進行鑒定再作決定。
3、證人只能是當事人以外知道案件情況的人。案件的當事人由於與案件有直接利害關系,因此,不能作為證人。與當事人有親屬關系和其他密切關系的人雖然可以作為證人出庭作證,但由於上述關系的特殊性,一般而言,這些人作為證人所作的證言在證明力上要小於其他的證人證言。
2. 只有一個人的證人證言可以定罪嗎
只有案件事實清楚,證據確實、充分,依據法律認定被告人有罪的,才能對被告人定罪量刑。
如果證人證言能夠與被告人供述相互印證,可以將其作為定罪證據;如果只有一個證人證言,而無其他證據佐證,一般不能對被告人定罪。
《刑事訴訟法》第五十五條規定對一切案件的判處都要重證據,重調查研究,不輕信口供。
只有被告人供述,沒有其他證據的,不能認定被告人有罪和處以刑罰;沒有被告人供述,證據確實、充分的,可以認定被告人有罪和處以刑罰。
證據確實、充分,應當符合以下條件:
(一)定罪量刑的事實都有證據證明;
(二)據以定案的證據均經法定程序查證屬實;
(三)綜合全案證據,對所認定事實已排除合理懷疑。
《刑事訴訟法》第五十六條採用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和採用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述,應當予以排除。
收集物證、書證不符合法定程序,可能嚴重影響司法公正的,應當予以補正或者作出合理解釋;不能補正或者作出合理解釋的,對該證據應當予以排除。 在偵查、審查起訴、審判時發現有應當排除的證據的,應當依法予以排除,不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據。
第五十五條人民檢察院接到報案、控告、舉報或者發現偵查人員以非法方法收集證據的,應當進行調查核實。對於確有以非法方法收集證據情形的,應當提出糾正意見;構成犯罪的,依法追究刑事責任。
3. 非法經營罪現沒物證量刑非
刑事案件中除了物證以外,還有書證;證人證言;被害人陳述;犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解;鑒定意見;勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等筆錄;視聽資料、電子數據。如果沒有物證,但有其他證據可以相互印證達到證明案件事實的話,一樣可以用來定罪。
法律依據:《刑法》
第二百二十五條
違反國家規定,有下列非法經營行為之一,擾亂市場秩序,情節嚴重的,處五年以下有期徒刑或者拘役,並處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金;情節特別嚴重的,處五年以上有期徒刑,並處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產:
(一)未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的;
(二)買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批准文件的;
(三)未經國家有關主管部門批准非法經營證券、期貨、保險業務的,或者非法從事資金支付結算業務的;
(四)其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。
非法經營罪,是指未經許可經營專營、專賣物品或其他限制買賣的物品,買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批准文件,以及從事其他非法經營活動,擾亂市場秩序,情節嚴重的行為。
本罪在客觀方面表現為未經許可經營專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品、買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批准文件,以及從事其他非法經營活動,擾亂市場秩序,情節嚴重的行為。主要有以下幾種行為方式:
1 、未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品。為了保證市場正常秩序,在我國對一些有關國計民生、人們生命健康安全以及公共利益的物資實行限制經營買賣。只有經過批准,獲取經營許可證後才能對之從事諸如收購、儲存、運輸、加工、批發、銷售等經營活動。沒有經過批准而擅自予以經營的,就屬非法經營。所謂限制買賣物品,是指依規定不允許在市場上自由買賣的物品,如國家不允許自由買賣的重要生產資料和緊俏消費品、國家指定專門單位經營的物品,如煙草專賣品(卷煙、雪茄煙、煙絲、復烤煙卷煙紙、濾嘴棒、煙用絲束、煙草專用機械)、外匯、金銀及其製品、金銀工藝品、珠寶及貴重葯材,等等。哪些物品限制買賣,由國家法律、行政法規規定。所有這些都是國家為調控特定物品的經營市場而作的特殊規定,非經許可即經營限制買賣的物品,給國家限制買賣物品市場造成了很大的混亂。應當指出,限制經營物品雖然多種多樣,但其必須為國家有關法律、法規所規定,只有有關法律、法規規定限制經營的,才屬限制經營物品,否則,就不能對之加以認定。此外,是否為限制物品,並非一成不變,國家根據實際需要,可以加以變化調整。
2 、買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、法規規定的經營許可證或者批准證件。經營許可證或者有關批准文件,是持有人進行該項經濟活動合法性的有效憑證。無之則就屬於非法經營。一些不法分子、本來沒有經營國家限制買賣物品的資格,無法獲取有關經營許可證件或者批准文件,便從他人處購買甚或偽造經營許可證或批准文件,企圖逃避檢查、制裁。由此,買賣許可經營證件及批准文件的不法行為也應運而生。此種行為,直接促使了情節嚴重的非法經營國家限制買賣物品的活動泛濫,具有相當大的危害性,因此,亦應以刑罰予以懲治。進出口許可證,由國務院對外經濟貿易管理部門及其授權機構簽發,不僅是對外貿易經營著合法進行對外貿易活動的合法證明,也是國家對進出口貨物、技術進行管理的一種重要憑證,如海關對進出口貨物、技術查驗放行時必須以此為依據。進出口原產地證明,是指用來證明進出口貨物、技術原產地屬於某國或某地區的有效憑證。其為進口國和地區視原產地不同徵收差別關稅和實施其他進口區別待遇的一種證明。所謂其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批准文件,一般是指對限制買賣物品的經營許可證件或批准文件。如煙草專賣許可證就是煙草專賣局頒發給企業單位和個人准許其經營煙草專賣品的證書,它包括煙草專賣生產許可證、煙草專賣經營許可證。所謂准運證,是由省級煙草公司根據煙草總公司的調撥計劃、文件或合同而簽發的辦理煙草托運手續的證書。前者是領證單位或個人從事煙草專賣業務的資料證明文件,是區分煙草行業合法經營和非法經營的重要憑證。後者是領取單位或個人從事煙草運輸合法與否的重要憑證,國家主管部門經審查批准後將上述證件發給單位和個人,以加強對煙草專賣品的生產、經營和運輸的監督和統一管理。
3 、未經國家有關主管部門批准,非法經營證券、期貨或者保險業務。
4 、其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為,如非法從事傳銷活動、彩票交易;倒賣國家禁止或限制進口的廢棄物;壟斷貨源、哄抬物價、囤積居奇;倒賣外匯、執照以及有傷風化的物品;等等。本罪屬情節犯,非法經營行為必須「情節嚴重」才能構成犯罪,如果只有非法經營行為,情節並不嚴重則不構成犯罪。「情節特別嚴重」是加重情節。一般來說,應當以違法所得數額較大或者巨大,作為「情節嚴重」的基本情節:以違法所得數額特別巨大作為「情節特別嚴重」的基本情節,同時還要結合其他情節來考慮。所謂其他情節,主要是指:多次實施非法經營行為、經行政處罰仍不悔改的;利用職權從事非法經營活動,影響很壞的;壟斷貨源、哄抬物價,嚴重擾亂市場,對國民經濟和社會安定造成嚴重影響的;進行非法經營活動造成嚴重後果的等。
主體要件
本罪的主體是一般主體,即一切達到刑事責任年齡,具有刑事責任能力的自然人。依法成立、具有責任能力的單位也可以成為本罪的主體。本罪的主體,依本條願意是指經營者,但在市場經濟條件下,「無人不商」,如果將本罪的主體限定為特殊主體,將會使許多沒有任何經營許可證(非經營者)的買賣物品和進出口許可證和進出口原產地證的行為得不到懲處,因之,本罪的主體為一般主體。
主觀要件
本罪在主觀方面由故意構成,並且具有謀取非法利潤的目的,這是本罪在主觀方面應具有的兩個主要內容。如果行為人沒有以謀取非法利潤為目的,而是由於不懂法律、法規,買賣經營許可證的,不應當以本罪論處,應當由主管部門對其追究行政責任。
認定
詳情
l 、本罪的刑事違法性與其行政違法性是一致的、也就是說,非法經營者必然違反有關的工商法規、沒有行政違法性就不存在刑事違法性,在我國目前行政經濟法規不很健全的情況下,考察某一經膏行為是否違反國家規定,一定要把國家政策的精神吃透,對既不宜提倡、也不宜急於取締的,要因勢利導,使其向有利於社會的方向發展,不要輕易作犯罪處理。
2 、本罪在主觀上要求行為人必須是出於故意,對於因不知其為非法而進行非法經營的,不認為構成本罪,而只能給予行為人以行政處罰。
3 、本罪在犯罪情節上要求情節嚴重的才構成犯罪,而認定情節是否嚴重,應以非法經營額和所得額為起點,並且要結合行為人是否實施了非法經營行為,是否給國家造成重大損失或者引起其他嚴重後果,是否經行政處罰後仍不悔改等來判斷。
立案標准
詳情
違反國家規定,進行非法經營活動,擾亂市場秩序,涉嫌下列情形之一的,應予立案追訴:
(一)違反國家有關鹽業管理規定,非法生產、儲運、銷售食鹽,擾亂市場秩序,具有下列情形之一的:
1.非法經營食鹽數量在二十噸以上的;2.曾因非法經營食鹽行為受過二次以上行政處罰又非法經營食鹽,數量在十噸以上的。
(二)違反國家煙草專賣管理法律法規,未經煙草專賣行政主管部門許可,無煙草專賣生產企業許可證、煙草專賣批發企業許可證、特種煙草專賣經營企業許可證、煙草專賣零售許可證等許可證明,非法經營煙草專賣品,具有下列情形之一的:
1.非法經營數額在五萬元以上,或者違法所得數額在二萬元以上的;
2.非法經營卷煙二十萬支以上的;
3.曾因非法經營煙草專賣品三年內受過二次以上行政處罰,又非法經營煙草專賣品且數額在三萬元以上的。
(三)未經國家有關主管部門批准,非法經營證券、期貨、保險業務,或者非法從事資金支付結算業務,具有下列情形之一的:
1.非法經營證券、期貨、保險業務,數額在三十萬元以上的;
2.非法從事資金支付結算業務,數額在二百萬元以上的;
3.違反國家規定,使用銷售點終端機具(POS機)等方法,以虛構交易、虛開價格、現金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現金,數額在一百萬元以上的,或者造成金融機構資金二十萬元以上逾期未還的,或者造成金融機構經濟損失十萬元以上的;
4.違法所得數額在五萬元以上的。
(四)非法經營外匯,具有下列情形之一的:1.在外匯指定銀行和中國外匯交易中心及其分中心以外買賣外匯,數額在二十萬美元以上的,或者違法所得數額在五萬元以上的;
2.公司、企業或者其他單位違反有關外貿代理業務的規定,採用非法手段,或者明知是偽造、變造的憑證、商業單據,為他人向外匯指定銀行騙購外匯,數額在五百萬美元以上或者違法所得數額在五十萬元以上的;
3.居間介紹騙購外匯,數額在一百萬美元以上或者違法所得數額在十萬元以上的。
(五)出版、印刷、復制、發行嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物,具有下列情形之一的:
1.個人非法經營數額在五萬元以上的,單位非法經營數額在十五萬元以上的;
2.個人違法所得數額在二萬元以上的,單位違法所得數額在五萬元以上的;
3.個人非法經營報紙五千份或者期刊五千本或者圖書二千冊或者音像製品、電子出版物五百張(盒)以上的,單位非法經營報紙一萬五千份或者期刊一萬五千本或者圖書五千冊或者音像製品、電子出版物一千五百張(盒)以上的;
4.雖未達到上述數額標准,但具有下列情形之一的:
(1)兩年內因出版、印刷、復制、發行非法出版物受過行政處罰二次以上的,又出版、印刷、復制、發行非法出版物的;
(2)因出版、印刷、復制、發行非法出版物造成惡劣社會影響或者其他嚴重後果的。
(六)非法從事出版物的出版、印刷、復制、發行業務,嚴重擾亂市場秩序,具有下列情形之一的:
1.個人非法經營數額在十五萬元以上的,單位非法經營數額在五十萬元以上的;
2.個人違法所得數額在五萬元以上的,單位違法所得數額在十五萬元以上的;
3.個人非法經營報紙一萬五千份或者期刊一萬五千本或者圖書五千冊或者音像製品、電子出版物一千五百張(盒)以上的,單位非法經營報紙五萬份或者期刊五萬本或者圖書一萬五千冊或者音像製品、電子出版物五千張(盒)以上的;
4.雖未達到上述數額標准,兩年內因非法從事出版物的出版、印刷、復制、發行業務受過行政處罰二次以上的,又非法從事出版物的出版、印刷、復制、發行業務的。
(七)採取租用國際專線、私設轉接設備或者其他方法,擅自經營國際電信業務或者涉港澳台電信業務進行營利活動,擾亂電信市場管理秩序,具有下列情形之一的:
1.經營去話業務數額在一百萬元以上的;2.經營來話業務造成電信資費損失數額在一百萬元以上的;
3.雖未達到上述數額標准,但具有下列情形之一的:
(1)兩年內因非法經營國際電信業務或者涉港澳台電信業務行為受過行政處罰二次以上,又非法經營國際電信業務或者涉港澳台電信業務的;
(2)因非法經營國際電信業務或者涉港澳台電信業務行為造成其他嚴重後果的。
(八)從事其他非法經營活動,具有下列情形之一的:
1.個人非法經營數額在五萬元以上,或者違法所得數額在一萬元以上的;
2.單位非法經營數額在五十萬元以上,或者違法所得數額在十萬元以上的;
3.雖未達到上述數額標准,但兩年內因同種非法經營行為受過二次以上行政處罰,又進行同種非法經營行為的;
4.其他情節嚴重的情形。
量刑標准
詳情
l 、自然人犯本罪的,處五年以下有期徒刑或者拘役,並處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金;情節恃別嚴重的,處五年以上有期徒刑,並處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產。
2 、單位犯本罪的,對單位判處罰金、對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員,依本條規定追究刑事責任。
4. 如何審查判斷證人證言
證人證言未經鑒別和查證核實以前,絕不能輕易相信。審查判斷證人證言要從以下幾個方面著手: 1.審查證人證言的來源是否真實可靠。主要審查證人所提供的案件情況是怎樣知道的。是他自己親自看到、聽到的,還是聽別人告訴的。如果是證人親自耳聞目睹的,這屬刁:原始證據,相對來說,其真實性大一些,但也要進一步查明證人感知時的客觀環境條件和證人的感受能力,從而作出正確的判斷;如果是證人聽別人講的,這屬於傳來證據,應當按照證人捉供的線索,去尋找直接見聞者進行詢問,收取原始證據。如果直接證人已經死亡或者因故無法找到,應當將這種證人證言和案內其他證據結合起來對照審查,經查對核實以後,也能作為證據間接地證明案情;如果是證人憑自己的主觀懷疑、猜測,或者是道聽途說提供的證言,不能說明自己所反映事實情況的確切來源,則不能作為證據使用。如果其中有一定的合理性,也只能作為進一步調查收集證據的線索。 2.審查證人與案件或犯罪嫌疑人、被告人.被害人有無利害關系,是否有作偽證的動機。在訴訟實踐中,由寸:證人與犯罪嫌疑人、被告人、被害人或者案件的處理結果具有利害關系,為了加重或減輕犯罪嫌疑人、被告入的罪責,證人可能提供虛假的證言。例如有的證人是犯罪嫌疑人、被告人的家屬、親友,為了減輕犯罪嫌疑人、被告人的罪責,可能提供不真實的證言;有的證人與犯罪嫌疑人、被告人有矛盾,甚至私仇,就可能提供虛假證言,以加重犯罪嫌疑人、被告人的罪責;有的證人與被害人有特殊關系,為了謀取私利,也可能提供虛假證言;有的證人與案件有牽連,害怕把自己牽連進去而故意掩蓋事實真相,提供偽證,等等。因此,查明證人與案件的關系,與犯罪嫌疑人、被告人、被害人的關系,弄清證人的主觀上是否存在作偽證的動機,是審查證人證言是否真實可靠的重要方法。 延伸閱讀:證人的條件及權利義務是什麼?經過公證的證人證言如何認定其效力 3.審查證人提供證言是否受外界的干擾影響,即查明證人是在什麼情況下提供證言的。一般來說,證人在沒有思想顧慮和外界壓力的情況下自然地提供的證言,比較准確,真實可靠。如果證人受到別人的指使、收買或者威脅、引誘、欺騙以及其他壓力的影響,或者在詢問證人的過程中,司法人員採取了威脅、引誘、欺騙、暗示等非法的方法,在這些情況下,證人提供的證言就可能失真。因此,查明證人提供證言是否受外界的干擾影響,審查判斷證人證言的重要方法。此外,還要審查證言筆錄是否完整,有無證人的簽名或蓋章,如果證言筆錄不符合法律要求,證言就沒有法律效力。 4.審查證人證言的內容是否合情合理,有無矛盾。證人證言是證人對案件事實情況的反映。真實的證言應當是合情合理,沒有矛盾,符合客觀實際的。偽證和錯證本身是不合情理的,會漏洞百出,存在矛盾,經不起查證。所以,如果發現證言中所提供的情況前後矛盾,本身就存在不合理的地方,證言內容的真實性就值得懷疑。同時,還要審查證言內容是否明確、具體,分析證言中肯定什麼,否定什麼,對查明案件事實有什麼證明意義。因為證言中的"大概是"、"可能是"、"也許是",等等,含糊其詞、模稜兩可的內容,是沒有證明力的。對證言中不合情理、有矛盾的內容,應向證人作進一步詢問。 5.審查證人證言的形成過程,查明有無影響證人作出不正確證言的因素。這種因素一般應從主觀租客觀兩個方面去分析。主觀方面,即證人的自身狀況。例如證人感知事物的能力低、記憶力不好、表達能力差,思想方法主觀片面,或者在發案時心情過於緊張或精神過於分散,等等。這些因素都會影響證人正確地感知、記憶和表達客觀事實;客觀方面,即外部客觀環境和條件。例如案發時天黑、距離遠、聲音小等自然條件都會影響證人正確感知案件事實。因此,審查證人證言時,應當仔細審查有無影響證言真實性的主客觀因素。如果發現疑問,應當進行核實,必要時,還可以讓證人辨認、對質或者對證人的能力進行鑒定等,以便對證人證言作出正確的判斷。 6,審查證人證言與案內其他證據是否一致,有無矛盾。真實的證人證言與案內的其他證據應當是一致的,不矛盾的。
5. 只有證人證言能作為認定犯罪的依據嗎
法律明確規定,證人證言必須在法庭上經過公訴人、被害人和被告人、辯護人雙方質證並且查實以後,才能作為定案的根據。
法律依據:
《中華人民共和國刑事訴訟法》第四十八條 可以用於證明案件事實的材料,都是證據。
證據包括:
(一)物證;
(二)書證;
(三)證人證言;
(四)被害人陳述;
(五)犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解;
(六)鑒定意見;
(七)勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等筆錄;
(八)視聽資料、電子數據。
證據必須經過查證屬實,才能作為定案的根據。
第五十條 審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序,收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據,不得強迫任何人證實自己有罪。必須保證一切與案件有關或者了解案情的公民,有客觀地充分地提供證據的條件,除特殊情況外,可以吸收他們協助調查。
第五十三條 對一切案件的判處都要重證據,重調查研究,不輕信口供。只有被告人供述,沒有其他證據的,不能認定被告人有罪和處以刑罰;沒有被告人供述,證據確實、充分的,可以認定被告人有罪和處以刑罰。
證據確實、充分,應當符合以下條件:
(一)定罪量刑的事實都有證據證明;
(二)據以定案的證據均經法定程序查證屬實;
(三)綜合全案證據,對所認定事實已排除合理懷疑。
第五十九條 證人證言必須在法庭上經過公訴人、被害人和被告人、辯護人雙方質證並且查實以後,才能作為定案的根據。法庭查明證人有意作偽證或者隱匿罪證的時候,應當依法處理。
(5)非法買賣外匯證人證言擴展閱讀:
《關於辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定 》為規范司法行為,促進司法公正,根據刑事訴訟法和相關司法解釋,結合人民法院、人民檢察院、公安機關、國家安全機關和司法行政機關辦理刑事案件工作實際,制定本規定。
第一條 採用刑訊逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和採用暴力、威脅等非法手段取得的證人證言、被害人陳述,屬於非法言詞證據。
第二條 經依法確認的非法言詞證據,應當予以排除,不能作為定案的根據。
第三條 人民檢察院在審查批准逮捕、審查起訴中,對於非法言詞證據應當依法予以排除,不能作為批准逮捕、提起公訴的根據。
第四條 起訴書副本送達後開庭審判前,被告人提出其審判前供述是非法取得的,應當向人民法院提交書面意見。被告人書寫確有困難的,可以口頭告訴,由人民法院工作人員或者其辯護人作出筆錄,並由被告人簽名或者捺指印。
6. 非法外匯經營額兩千五百萬請辯護律師有用嗎
在非法買賣外匯類案件中,辯護策略的選擇,一定要精準而全面。比如說眾所周知,根據2019年的最新規定,涉案金額人民幣2500萬元以上是情節特別嚴重的標准,超過這個數字量刑就是五年起、最高十五年。因此,數額之辯是一個非常重要的方向,如果可以把數額降低到2500萬以下,量刑幅度就是五年以下有期徒刑。但是,不能忽視的是,很多時候,如果被告人還有自首、從犯等情節,根據《刑法》相關規定,構成自首的,可以從輕、減輕或者免除處罰;構成從犯的,應當從輕、減輕或者免除處罰。因此,若存在自首、從犯、主觀惡性不大、主動退賠等情節,爭取到了減輕處罰,即便數額辯護不成功,無法將涉案金額降低到2500萬元以下,也存在降一檔量刑的可能,即在五年有期徒刑以下量刑,甚至爭取到緩刑。
筆者結合自身辦案經驗,總結得出非法買賣外匯類案件的四個重點辯護策略,這四個辯護策略,同樣也可能適用於其它類型的金融犯罪。。本文重點討論第一個重點辯護策略:數額之辯。其餘三個辯護策略待續,敬請關注。
外匯類非法經營罪案件,辯護律師策略總結之一:數額之辯
核對銀行流水是重中之重
在非法買賣外匯類案件中,這類案件從過往的面對面兌換,直接將人民幣和外匯進行面對面交易的模式,發展成為當前成為主流的地下錢庄「對敲交易模式」。
所謂外匯「資金對敲」,主要特點是外幣的交易,都在境外進行,比如在國外的華人在當地賺了美元,他就找當地的地下錢庄,將美元打入地下錢庄指定的賬戶,地下錢庄在國內把相應的人民幣直接打入到兌換者在國內的人民幣賬戶。由於辦案機關往往無法獲取海外外匯的的交易數據,因此地下錢庄在國內的人民幣賬戶流水,就會成為確定這類案件涉案金額最關鍵的證據。根據相關的人民幣出款流水,辦案機關就可以大致推算出對應的,地下錢庄在海外收取的美元數額;地下錢庄在國內銀行賬戶的收款項目,就可能被認定為其出售外匯的對應數額。因此,以涉案銀行賬戶交易流水作為審計報告計算涉案數額的基礎,是多數外匯類非法經營案的特點。
但是,單純看銀行流水的進出項目來推測涉案金額的數額,並不具有客觀性,因為涉案銀行卡的進出項目,可能存在涉案犯罪嫌疑人、被告人與他人之間合法的借款、還款,合法的人民幣收入和消費支付產生的流水,如果將這些金額算入,很明顯不符合證據原則,涉案金額往往會不合理的誇大,比如筆者辦理的一起外匯非法經營案,涉案金額在警方最初的核算中,確定是9.6個億,但是在審查起訴階段數額就降到了1.4個億,出現這種巨大差異的原因,就是此前審計機關錯誤的把銀行流水進行了籠統的加法求和計算,只是扣減了被告人能核對的合法交易部分。但是從證據確實充分的角度出發,這種核對方法太過籠統,因為會有大量的合法收入和支出,由於犯罪嫌疑人、被告人無法核對,或者記憶不起來,就被錯誤地算入了涉案金額中。
重視提供證言的交易對手的身份和證言內容
除了搜集相關賬戶的銀行流水,警方還會搜集相關流水對應的交易對手的證人證言,這些人的身份,一般有四類:直接的換匯者(售匯者或者購匯者)、單純的收款人或付款人、地下錢莊上線人員和合法貨物交易者。
第一類:換匯者。所謂的換匯者,有的就是在海外找地下錢庄換匯的華人(售匯者),他們在海外賺到美金,想換成人民幣,就找地下錢庄(或者是國內的購匯者),他們的筆錄一般就會寫明交易原因,交易金額、交易匯率、交易對手的關鍵內容,往往是直接證據,甚至他們還可以提供相關的聊天記錄、詢價郵件等等。這類證據如果扎實,確定出現了非法外匯交易的行為,相應數額就可以被算入涉案金額。
在這里,從兌換者角度而言,其獲得利益第一就是時間和手續便利,規避了一些國家的外匯管制和高稅收政策,第二就可能是獲取比在合法外匯兌換渠道更優惠的兌換比率,節省了部分資金。但是,也有很多兌換者出於時間成本考慮,願意付出更高成本的價格兌換貨幣。因此,單從兌換者角度而言,他的兌換行為,一般不認為是經營行為,而是自有資金違法兌換行為。
而從地下錢庄的角度而言,此時他的獲利還沒有真正體現,他的獲利來源重點就在於可以做到雙向對敲,既可以低成本收美元,也可能高價格的賣出美元,從中獲取差價,因此,這種行為才真正做到了倒買倒賣,是一種典型以營利為目的的非法經營行為。
第二類:收款人或付款人。警方除了找到換匯者,也有一種情況,留下這種筆錄的人,並不是直接的換匯者,因為換匯者很可能在海外,因此,警方能找到的證人,往往是持卡人或者名義持卡人,他們可能僅僅只是真實換匯者的家屬或朋友,僅僅只是一個收款方,比如他們的家人在美國賺了美元,通過地下錢庄把對應的人民幣打到他們的賬戶上,他們本人不是換匯者,他們只是一個收款者,對於換匯的具體流程可以說是一無所知。那他們留下的證人證言,往往只是間接證據,甚至價值不大。
因此,作為辯護律師,就要重點審核,被指控進入涉案金額的銀行流水,其發生的原因到底是什麼,是否是借款?是否是正常合法的交易所得?相對應的證人證言,交易對手證言,是否直接與案件相關聯?是否能夠作為證據採納?是否存在其他地下錢庄委託支付的可能等等。如果無法排除並非非法外匯交易的合理懷疑,相應數額就應該扣減。
第三類:地下錢莊上下線。作為進行非法買賣外匯的刑事案件被告人,其本身可能地位並不是一個地下錢庄,而可能只是一個資金介紹人,比如從事非法買賣外匯交易的人員,其在國外可能收取了美元,而不是通過自己合法的商業活動賺取美元貨款,然後他將美元轉賣給地下錢庄,或者直接要售匯者(下線)把外匯打給地下錢庄(上線),轉賣者賺取差價,如果該類轉賣人員成為被告人,如果公訴人是以銀行流水結合口供和聊天記錄的方式綜合認定定案金額,就不能將上線的交易和下線的交易流水混同計算,否則就會出現重復計算問題,類似於某被告人在國外收購了100萬美元,然後又將100萬美元賣給地下錢庄,其涉案金額應該就是100萬美元,而不是把買入賣出都計算一次為200萬美元。
因此,作為辯護律師,在看到公訴人的起訴涉案金額時,首先就應該探知公訴人得出涉案金額的依據和方法是什麼,從而對相關審計報告的客觀性和關聯性作出有效、甚至突破性的質證。比如應該嚴格區分相關交易對手到底是上線還是下線,如果這兩類人員同時出現,同時被記錄到涉案金額中簡單相加,就應該科學地提出相關排除意見。
7. 證人證言在什麼情形下不得作為移送審查起訴的依據
證人在被鑒定為有精神疾病,證人是在被脅迫情況下寫的證據,證人直接串供,提供假證詞
8. 在公安局做的證人證言因為害怕,做了偽證,還可以翻供嗎
可以的,證人應當如實陳述自己知道事實。如果前次陳述不真實,可以再次陳述予以更正,不涉及翻供的問題。如果證人陳述虛假的事實,是妨礙司法秩序的行為,情節嚴重的,涉嫌構成犯罪。
《最高法院關於民事訴訟證據的若干規定》
第五十七條出庭作證的證人應當客觀陳述其親身感知的事實。證人為聾啞人的,可以其他表達方式作證。
證人證言未經鑒別和查證核實以前,絕不會輕易相信。審查判斷證人證言要從以下幾個方面著手: 1.審查證人證言的來源是否真實可靠。主要審查證人所提供的案件情況是怎樣知道的。是他自己親自看到、聽到的,還是聽別人告訴的。如果是證人親自耳聞目睹的,這屬刁:原始證據,相對來說,其真實性大一些,但也要進一步查明證人感知時的客觀環境條件和證人的感受能力,從而作出正確的判斷;如果是證人聽別人講的,這屬於傳來證據,應當按照證人捉供的線索,去尋找直接見聞者進行詢問,收取原始證據。如果直接證人已經死亡或者因故無法找到,應當將這種證人證言和案內其他證據結合起來對照審查,經查對核實以後,也能作為證據間接地證明案情;如果是證人憑自己的主觀懷疑、猜測,或者是道聽途說提供的證言,不能說明自己所反映事實情況的確切來源,則不能作為證據使用。如果其中有一定的合理性,也只能作為進一步調查收集證據的線索。 2.審查證人與案件或犯罪嫌疑人、被告人.被害人有無利害關系,是否有作偽證的動機。在訴訟實踐中,由寸:證人與犯罪嫌疑人、被告人、被害人或者案件的處理結果具有利害關系,為了加重或減輕犯罪嫌疑人、被告入的罪責,證人可能提供虛假的證言。例如有的證人是犯罪嫌疑人、被告人的家屬、親友,為了減輕犯罪嫌疑人、被告人的罪責,可能提供不真實的證言;有的證人與犯罪嫌疑人、被告人有矛盾,甚至私仇,就可能提供虛假證言,以加重犯罪嫌疑人、被告人的罪責;有的證人與被害人有特殊關系,為了謀取私利,也可能提供虛假證言;有的證人與案件有牽連,害怕把自己牽連進去而故意掩蓋事實真相,提供偽證,等等。因此,查明證人與案件的關系,與犯罪嫌疑人、被告人、被害人的關系,弄清證人的主觀上是否存在作偽證的動機,是審查證人證言是否真實可靠的重要方法。 延伸閱讀:證人的條件及權利義務是什麼?經過公證的證人證言如何認定其效力 3.審查證人提供證言是否受外界的干擾影響,即查明證人是在什麼情況下提供證言的。一般來說,證人在沒有思想顧慮和外界壓力的情況下自然地提供的證言,比較准確,真實可靠。如果證人受到別人的指使、收買或者威脅、引誘、欺騙以及其他壓力的影響,或者在詢問證人的過程中,司法人員採取了威脅、引誘、欺騙、暗示等非法的方法,在這些情況下,證人提供的證言就可能失真。因此,查明證人提供證言是否受外界的干擾影響,審查判斷證人證言的重要方法。此外,還要審查證言筆錄是否完整,有無證人的簽名或蓋章,如果證言筆錄不符合法律要求,證言就沒有法律效力。 4.審查證人證言的內容是否合情合理,有無矛盾。證人證言是證人對案件事實情況的反映。真實的證言應當是合情合理,沒有矛盾,符合客觀實際的。偽證和錯證本身是不合情理的,會漏洞百出,存在矛盾,經不起查證。所以,如果發現證言中所提供的情況前後矛盾,本身就存在不合理的地方,證言內容的真實性就值得懷疑。同時,還要審查證言內容是否明確、具體,分析證言中肯定什麼,否定什麼,對查明案件事實有什麼證明意義。因為證言中的"大概是"、"可能是"、"也許是",等等,含糊其詞、模稜兩可的內容,是沒有證明力的。對證言中不合情理、有矛盾的內容,應向證人作進一步詢問。 5.審查證人證言的形成過程,查明有無影響證人作出不正確證言的因素。這種因素一般應從主觀租客觀兩個方面去分析。主觀方面,即證人的自身狀況。例如證人感知事物的能力低、記憶力不好、表達能力差,思想方法主觀片面,或者在發案時心情過於緊張或精神過於分散,等等。這些因素都會影響證人正確地感知、記憶和表達客觀事實;客觀方面,即外部客觀環境和條件。例如案發時天黑、距離遠、聲音小等自然條件都會影響證人正確感知案件事實。因此,審查證人證言時,應當仔細審查有無影響證言真實性的主客觀因素。如果發現疑問,應當進行核實,必要時,還可以讓證人辨認、對質或者對證人的能力進行鑒定等,以便對證人證言作出正確的判斷。 6,審查證人證言與案內其他證據是否一致,有無矛盾。真實的證人證言與案內的其他證據應當是一致的,不矛盾的。
而作偽證的主要方式有:(1)對案件事實做虛假陳述;(2)對有關證據做虛假辨認;(3)偽造證據;(4)故意做虛假翻譯等。
偽證者在主觀上必須出自直接故意,即偽證者明知其虛假證明/陳述是與案件有重要關系的情節,但為了陷害/不利他人或者隱匿重要證據而為之。
9. 定非法經營罪只有證人證言,但沒有證據能立嗎
一、證人證言本身就是證據的一種。
刑事訴訟法規定,只有被告的陳述,不能定案。但沒有規定只有證人證言不能定案,如果達到定案標准,只有證人證言是可以定案的。
二、按《刑事訴訟法》第四十八條可以用於證明案件事實的材料,都是證據。
證據包括:(一)物證;(二)書證; (三)證人證言; (四)被害人陳述; (五)犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解; (六)鑒定意見; (七)勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等筆錄; (八)視聽資料、電子數據。
證據必須經過查證屬實,才能作為定案的根據。
第五十三條 對一切案件的判處都要重證據,重調查研究,不輕信口供。只有被告人供述,
沒有其他證據的,不能認定被告人有罪和處以刑罰;沒有被告人供述,證據確實、充分的,可以認定被告人有罪和處以刑罰。
證據確實、充分,應當符合以下條件:
(一)定罪量刑的事實都有證據證明;
(二)據以定案的證據均經法定程序查證屬實;
(三)綜合全案證據,對所認定事實已排除合理懷疑。
10. 公安機關辦理刑事案件時應迴避未迴避所取得的證人證言等言詞證據能否作為非法
就算是非法取證。只要有犯罪事實就麻煩了。理論上,法律禁止非法取證。誰替你說話?