股份代持協議隱名股東協議

① 隱名股東投資協議書的法律風險

一、隱名股東的界定
隱名股東並不是一個嚴格的法律概念，在我國法律條文中也沒有這一名詞。在司法實踐中，隱名股東是指實際履行了出資義務，並且以他人名義記載為公司股東，被公司登記機關登記為公司股東的實際出資人。與其相對應的是名義股東，即公司章程、股東名冊或其他工商登記材料記載的投資人。隱名股東與名義股東之間一般通過協議的方式約定由隱名股東出資並享有股東利益，而將名義股東在公司登記機關登記為公司股東，該約定在不違反法律法規強制性規定的情形下，在隱名股東和名義股東之間具有約束力，對不具有對抗第三人的效力。
二、隱名股東的法律特徵及其類別
（一）隱名股東的法律特徵
1、隱名股東以他人名義實際履行出資義務
隱名股東以他人名義實際出資認購公司股份，顯名股東並未認購公司股份或未全部認購公司股份。也即實際的出資認購人是隱名股東，而公司的章程、股東名冊或其他工商登記材料記載的投資人卻為顯名股東。
2、隱名股東基於合同關系產生
在日常的公司運營中，由於公司章程未登記實際投資人為股東，現行法律法規也未對隱名股東的性質及其法律地位作出明確規定，致使實際投資人在行使權利過程中存在著諸多困境，於是隱名股東與顯名股東在遵守現行法律的前提下依雙方的真實意思表示訂立契約（在這里不包含為規避法律而借用他人名義出資的情形），以此來約定雙方的權利與義務。
3、隱名股東的股東權利不能對抗第三人。
對這一法律特徵，我國《公司法》作了明確規定：
《公司法》三十三條第三款：公司應當將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登記機關登記；登記事項發生變更的，應當辦理變更登記。未經登記或者變更登記的，不得對抗第三人。
4、隱名股東承擔公司的盈虧風險
與「名為投資，實為借貸」的法律關系不同，隱名投資是投資而非借貸。因此，隱名股東需要承受投資風險，並不享受借貸的固定收益。
（二）隱名股東的類型 根據不同的標准，可對隱名股東作不同的分類。
1、完全隱名股東與不完全隱名股東。根據隱名股東是否在公司中實際行使其股東權利，隱名股東可分為完全隱名股東與不完全隱名股東。實踐中的隱名股東有兩種情形，一是由顯名股東負責公司的經營，行使股東權利，隱名股東不實際參加公司的經營管理；二是由隱名股東負責公司的經營，行使股東的權利，而顯名股東與公司不存在任何實質性聯系。前者屬於完全隱名股東，後者則屬於不完全隱名股東
2、協議隱名股東與非協議隱名股東。根據隱名股東形成方式的不同，隱名股東可分為協議隱名股東與非協議隱名股東。
（1）協議隱名股東。即隱名股東與顯名股東約定，由隱名股東一方向公司投資，另一方作為名義股東登記於公司的章程、股東名冊或其他工商登記材料之中。
（2）非協議隱名股東。即隱名股東與顯名股東未經雙方協商，私自以顯名股東的名義登記於公司的章程、股東名冊或其他工商登記材料之中。
3、規避法律的隱名股東與非規避法律的隱名股東。根據隱名目的的不同，隱名股東可分為規避法律的隱名股東與非規避法律的隱名股東。
（1）規避法律的隱名股東。我國的公司法和其他相關法規對投資領域、投資主體等方面有一定的限制，例如國家機關工作人員不得開辦公司，有限責任公司的股東不得超過50人等等。為規避這些限制，有些股東採取隱名的方式進行投資。由於隱名的目的在於規避法律，因此隱名股東資格甚至公司的法人資格等都要受到影響。
（2）非規避法律的隱名股東。有些隱名股東並非出於規避法律的原因，而是隱名股東不願意公開自身的經濟狀況，或顯名股東擅自以自己的名義投資等原因造成的。這種類型法律關系的效力並不因此而受影響。
三、隱名股東存在的法律風險
在公司制企業中，實際投資人為了規避相關的投資法律風險使得隱名股東普遍存在，也使得涉及股東權利得行使和股東責任的承擔等法律關系變得相當復雜，且近年來因隱名股東引發的股權收益糾紛不斷增長。《公司法司法解釋三》出台後，雖然隱名股東的地位從法律上得到了一定的肯定，但作為隱名股東其仍具有一定的法律風險。實際投資人，由於未被記載於公司股東名冊、工商登記文件中，其股東資格不被認定，導致敗訴。由此具體分析，隱名股東投資主要存在如下法律風險：
（一）隱名股東股東資格難以確認
隱名股東與顯名股東之間的具體權利義務，通常通過協議的方式確定，協議內容涉及出資比例、利益分配、糾紛解決等因素，《公司法司法解釋三》明確了只要實際出資人和掛名股東之間的內部協議不違反國家法律強制性規定，其內容約定由掛名股東出面行使股權、由實際出資人享受投資權益的合同約定是有效的。但由於隱名股東並沒有在股東名冊上予以登記，雙方如果沒有在隱名投資協議書上寫明實際出資人為股東或承擔投資風險，且實際出資人也沒有以股東身份參與公司管理或者未實際享受股東權利的，雙方之間的隱名投資協議往往不會被法院認可，一般是按照債權債務關系處理，此時的隱名協議書僅僅是一個借款協議，一旦公司發生虧損或者破產，實際投資人反而能夠獲得償還，而名義的投資人則在公司破產後也要承擔償還所欠的款項。即使在隱名投資協議書上約定了股東資格和如何行使股東權益的時候，如果顯名股東反悔，進行某些不利於實際出資人的公司行為，比如擅自出讓股權或者濫用表決權、因顯名股東自身原因導致訴訟而被法院凍結保全或者執行名下的代持股份，由此影響到隱名股東的投資利益。因此實際出資人要想獲得股東資格，僅僅憑一紙協議書還不行，還需通過法院的確權之訴之後才能行使股東權利。但是，由於訴訟需要一個周期，所以這對於瞬息萬變的商業環境中的公司來講，是非常不利的。
（二）隱名股東出資不實致使顯明股東承擔相應的法律風險 在工商登記文件中是以顯名股東的名義來登記，這時如果隱名股東沒有按照投資協議書的要求，將注冊資本沒有出資完全，作為顯名股東按照《公司法》的相關規定就要承擔出資不實的責任。而此時，善意債權人要求顯名股東承擔出資不實的責任。顯名股東只有在承擔完出資不實的責任之後，再向人民法院起訴隱名股東的違約責任，所以作為顯名股東雖然簽訂了投資協議，但是也是存在很大的風險。作為其他履行了出資義務的股東同樣存在風險，因為隱名股東在某種情況下往往不暴露身份，而以其代理人顯名股東出面操作公司的組建，這時其他股東就無從得知隱名股東的存在，即使存在有隱名股東的情況也無法判斷隱名股東的信用和財產狀況。這時，一旦隱名股東無法履行出資，則導致顯名股東不能按期繳納所認繳的注冊資本，按照《公司法》的相關規定，公司的其他股東要承擔連帶責任。所以，隱名投資會導致有限責任公司人合性出現危機。
（三）股權的惡意轉讓所引起的善意受讓 由於隱名出資的特殊性，隱名股東和顯名股東之間的約定屬於公司內部治理范疇，若沒明確告知第三方，則第三方無從知曉顯名股東背後的隱名股東具體是誰，其資信情況也無從了解。名義股東未經實際出資人同意而將股權轉讓的，而受讓人不知道名義股東為無權處分人，並且受讓時又付出了合理的代價。這時如果實際出資人要求法院確認轉讓股權無效，法院一般不會支持。這時，實際出資人最多可以憑借股權投資協議要求名義股東以不當得利返還所獲得的收益，如果造成損失的還可以要求其賠償損失。但是，如果對於一家公司正處於上升期又具有很大發展空間的公司而言，這一轉讓股權對於實際出資人來講損失是非常嚴重的，但是由於《公司法》承認善意受讓，所以隱名投資的最大風險就在此處。 商法採納商事交易的公示主義和外觀主義，都體現了對交易安全和善意第三人的保護，但為了防止顯名股東利用其股東身份針對善意第三人行使有損實際出資人利益的股東權利。本來按照投資協議，實際出資人可以要求顯名股東承擔賠償責任的，但是不少顯名股東是由於自身沒有資金，且與善意第三人之間的行為本身亦沒有獲益，所以實際出資人所遭受的損失往往得不到有效保護。
（四）隱名股東的變相退股
一般情況下，顯名股東和隱名股東依靠感情與信任來維持雙方的利益關系，雙方往往會約定由隱名股東出資投資設立公司、開發項目，然後等項目開發成功後租賃給顯名股東經營。實際出資人在以後的階段會採用比如向名義股東借款的方式變相抽回投資，鑒於這種情形，由於實際投資人不是登記機關登記的股東，其是向顯名股東借款而不是向公司借款，不符合《公司法》關於股東抽回投資的規定，不能按照股東抽回投資制約實際出資人的行為，只能以債務糾紛起訴實際出資人。作為顯名股東不僅要承擔注冊資本的款項，還得每年向實際出資人繳納承包款。這種情況下嚴重損害了顯名股東的合法權益。

② 隱性股權協議

簽訂一個股權代持協議！
http://wenku..com/view/b624939951e79b8968022657.html 這有一個範本

但是提醒一點：：股權代持行為，是一個典型的隱名投資行為，我們國家新公司法已經不承認隱名股東身份，只有登記在股東名冊上的履行了實際出資義務的投資人才是股東，而工商登記上的股東名冊則具有更高的證明效力，因此為了保護甲方的利益，決不能僅憑這一份股權代持協議。有關解決方案我們認為可以借鑒風險投資基金投資成長性公司的做法，採取股權抵押，股權期權購買協議、獨家授權等一些列協議來解決。
案例可以參考一下：
http://www.66law.cn/channel/goodcase/2010-06-18/7434.aspx

③ 如何理解股份代持的問題

所謂股權代持，也被稱為委託持股、隱名持股、股權掛靠，是指實際出資人（即被代持人）與名義出資人（即代持人）以協議或其它形式約定，由名義股東以其自己名義代實際出資人履行股東權利義務，由實際出資人履行出資義務並享有投資權益的一種權利義務安排。

雖然股權代持帶有隱藏真實股東身份的因素，但其在法律層面上是受到認可和保護的。

《首次公開發行股票並上市管理辦法》第十三條及首次公開發行股票並在創業板上市管理辦法》第十五條規定，「發行人的股權清晰，控股股東和受控股股東、實際控制人支配的股東持有的發行人股份不存在重大權屬糾紛」。因此，證監會要求企業在IPO前要進行股權代持關系的清理。具體來說，我們從證監會的反饋意見中看出，證監會的審核關注點在於股權代持的歷史真實原因及關系真實性、股權代持過程是否合法有效、股權代持的處理結果是否達到股權權屬清晰的要求。

股權代持主要存在以下三種法律關系：

第一，實際股東與名義股東之間的法律關系；

第二，是實際股東、名義股東與公司之間的法律關系；

第三，是實際股東、名義股東與公司外第三人之間的關系。

那麼我們該如何判斷股權代持關系的真實性性呢？一方面可以通過查閱顯名股東和隱名股東的委託持股協議並向雙方確認，另一方面通過查明隱名股東是否實際出資以及隱名股東是否實際享有股東權益來判斷代持關系的真實性。

股權代持產生的原因是什麼如下：

1、《公司法》對有限責任公司股東人數的規定上限是50人，員工持股人數過多就可能選擇股份代持。

2、除了股東上限，還對股東人數的下限有要求（2人），創始人會選擇另一個人代持股份，兩人設立有限責任公司。

需要注意的是，以下人員是不能出資合法地成為股東的：

1 在政府部門或其他參照公務員管理的單位擔任黨政領導幹部、公務員的人員（含高等學校黨政領導幹部）

2 軍人

3 國有企業領導幹部

4 違背競業禁止規定的人員

5 外籍人士或機構