① 非法兌換外匯罪情節特別嚴重的司法解釋
非法買賣外匯罪是指我國的機構、單位或個人,外國駐華機構及其工作人員,其他來華的外國人,違反國家關於外匯買賣的有關法律規定,以謀取非法利益為目的,非法買賣或變相買賣外匯,情節嚴重的行為。
根據最高人民法院有關規定,非法買賣外匯20萬美元以上,違法所得5萬元人民幣以上,即構成非法買賣外匯罪。
對非法經營外匯,構成犯罪的,依照刑法第225條的規定,情節嚴重的,處5年以下有期徒刑或者拘役,並處或者單處違法所得1倍以上5倍以下罰金;情節特別嚴重的,處5年以上有期徒刑,並處違法所得1倍以上5倍以下罰金或者沒收財產。單位犯罪的,依照刑法第231條規定,對單位判處罰金,並對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員,依照上述規定追究刑事責任
② 《中華人民共和國刑事訴訟法》關於涉嫌非法經營的全部條例拜託各位大神
首先,你指的刑事訴訟法是虛體法。沒有罪名。此罪應屬刑法范疇。 根據刑法第225條規定,非法經營罪是指自然人或單位,故意從事非法經營活動,擾亂市場秩序,情節嚴重的行為。故意從事非法經營活動是夠構成非法經營罪的基本構成要件。對於何謂「非法經營活動」,刑法第225條有明確規定,即(1)未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的;(2)買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批准文件的;(3)其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。 在1997年刑法頒布後,全國人大常委會頒布了一系列立法解釋或刑法修正案,最高人民法院、最高人民檢察院也頒布了相關的司法解釋,對刑法第225條進一步補充,對「非法經營活動」作了進一步列舉,主要包括: 1.《全國人大常委會關於懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》和《最高人民法院關於審理騙購外匯、非法買賣外匯刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》,對在國家規定的交易場所外非法買賣外匯、擾亂市場秩序的,以非法經營罪論處; 2.中華人民共和國刑法修正案(1999年12月25日),對未經國家有關主管部門批准,非法經營證券、期貨或者保險業務的行為也以非法經營罪論處; 3.《最高人民法院關於審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》,對違反國家規定,出版、印刷、復制、發行嚴重危害社會秩序和擾亂市場的非法出版物,情節嚴重的,以非法經營罪論處; 4.《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理非法生產、銷售、使用禁止在飼料和動物飲用水中使用的葯品等刑事案件具體運用法律若干問題的解釋》,對非法生產、銷售鹽酸克羅侖等禁止在飼料和動物飲用水中使用的葯品,擾亂葯品市場秩序,情節嚴重的,以非法經營罪論處; 5.《最高人民法院關於審理擾亂電信市場管理秩序案件具體應用法律若干問題的解釋》,對擅自經營國際電信業務或涉及港澳台電信業務進行牟利活動,擾亂電信市場管理秩序,以非法經營罪論處; 6.《最高人民法院關於審理破壞森林資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》,對於偽造、變造、買賣林木採伐許可證、木材運輸證件,森林、林木、林地權屬證書,佔用或者徵用林地審核同意書、育林基金等繳費收據以及其他國家機關批準的林業證件構成犯罪的,以偽造、變造、買賣國家機關公文、證件罪定罪處罰;但對於買賣允許進出口證明書等經營許可證明,同時構成非法經營罪的,依照處罰較重的規定定罪處罰; 7.《最高人民法院關於審理破壞野生動物資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》,對偽造、變造、買賣國家機關頒發的野生動物允許進出口證明書、特許獵捕證、狩獵證、馴養繁殖許可證等公文、證件構成犯罪的,以偽造、變造、買賣國家機關公文、證件罪定罪處罰;但是實施上述行為構成犯罪,同時構成非法經營罪的,依照處罰較重的規定定罪處罰。 8.《最高人民法院關於情節嚴重的傳銷或者變相傳銷行為如何定性問題的批復》,對從事傳銷或變相傳銷活動,擾亂市場秩序,情節嚴重的,以非法經營罪論處; 9.《最高人民檢察院關於非法經營國際或港澳台地區電信業務行為法律適用問題的批復》,對擅自經營國際或香港特別行政區、澳門特別行政區、台灣地區電信業務或涉及港澳台電信業務進行牟利活動,擾亂電信市場管理秩序,以非法經營罪論處; 10.《最高人民檢察院關於辦理非法經營食鹽刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》,對違反國家有關鹽業管理規定,非法生產、儲運、銷售食鹽,擾亂市場秩序,情節嚴重的,以非法經營罪論處; 11.《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理妨害預防、控制突發傳染病疫情等災害的刑事案件具體運用法律若干問題的解釋》,第六條 違反國家在預防、控制突發傳染病疫情等災害期間有關市場經營、價格管理等規定,哄抬物價、牟取暴利,嚴重擾亂市場秩序,違法所得數額較大或者有其他嚴重情節的,依照刑法第二百二十五條第(四)項的規定,以非法經營罪定罪,依法從重處罰 12、《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第六條,未經國家批准擅自發行、銷售彩票,構成犯罪的,依照刑法第二百二十五條第(四)項的規定,以非法經營罪定罪處罰。
③ 刑法225條非法經營立案標准
《刑法》第二百二十五條【非法經營罪】違反國家規定,有下列非法經營行為之一,擾亂市場秩序,情節嚴重的,處五年以下有期徒刑或者拘役,並處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金;情節特別嚴重的,處五年以上有期徒刑,並處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產:
(一)未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的;
(二)買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批准文件的;
(三)未經國家有關主管部門批准非法經營證券、期貨、保險業務的,或者非法從事資金支付結算業務的;
(四)其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。
第二百三十一條【單位犯擾亂市場秩序罪的處罰規定】單位犯本節第二百二十一條至第二百三十條規定之罪的,對單位判處罰金,並對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員,依照本節各該條的規定處罰。
由於法律法規司法解釋每年都會出現新變化,蘇義飛律師將在此網站頁面每年更新一次該罪名量刑標准:
(2010年)最高人民檢察院、公安部關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)
第七十九條 [非法經營案(刑法第二百二十五條)]違反國家規定,進行非法經營活動,擾亂市場秩序,涉嫌下列情形之一的,應予立案追訴:
(一)違反國家有關鹽業管理規定,非法生產、儲運、銷售食鹽,擾亂市場秩序,具有下列情形之一的:
1.非法經營食鹽數量在二十噸以上的;
2.曾因非法經營食鹽行為受過二次以上行政處罰又非法經營食鹽,數量在十噸以上的。
(二)違反國家煙草專賣管理法律法規,未經煙草專賣行政主管部門許可,無煙草專賣生產企業許可證、煙草專賣批發企業許可證、特種煙草專賣經營企業許可證、煙草專賣零售許可證等許可證明,非法經營煙草專賣品,具有下列情形之一的:
1.非法經營數額在五萬元以上,或者違法所得數額在二萬元以上的;
2.非法經營卷煙二十萬支以上的;
3.曾因非法經營煙草專賣品三年內受過二次以上行政處罰,又非法經營煙草專賣品且數額在三萬元以上的。
(三)未經國家有關主管部門批准,非法經營證券、期貨、保險業務,或者非法從事資金支付結算業務,具有下列情形之一的:
1.非法經營證券、期貨、保險業務,數額在三十萬元以上的;
2.非法從事資金支付結算業務,數額在二百萬元以上的;
【蘇義飛備注新標准: 非法從事資金支付結算業務或者非法買賣外匯,具有下列情形之一的,應當認定為非法經營行為「情節嚴重」:
(一)非法經營數額在五百萬元以上的;
(二)違法所得數額在十萬元以上的。】
3.違反國家規定,使用銷售點終端機具(POS機)等方法,以虛構交易、虛開價格、現金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現金,數額在一百萬元以上的,或者造成金融機構資金二十萬元以上逾期未還的,或者造成金融機構經濟損失十萬元以上的;
4.違法所得數額在五萬元以上的。
(四)非法經營外匯,具有下列情形之一的:
1.在外匯指定銀行和中國外匯交易中心及其分中心以外買賣外匯,數額在二十萬美元以上的,或者違法所得數額在五萬元以上的;
2.公司、企業或者其他單位違反有關外貿代理業務的規定,採用非法手段,或者明知是偽造、變造的憑證、商業單據,為他人向外匯指定銀行騙購外匯,數額在五百萬美元以上或者違法所得數額在五十萬元以上的;
3.居間介紹騙購外匯,數額在一百萬美元以上或者違法所得數額在十萬元以上的。
(五)出版、印刷、復制、發行嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物,具有下列情形之一的:
1.個人非法經營數額在五萬元以上的,單位非法經營數額在十五萬元以上的;
2.個人違法所得數額在二萬元以上的,單位違法所得數額在五萬元以上的;
3.個人非法經營報紙五千份或者期刊五千本或者圖書二千冊或者音像製品、電子出版物五百張(盒)以上的,單位非法經營報紙一萬五千份或者期刊一萬五千本或者圖書五千冊或者音像製品、電子出版物一千五百張(盒)以上的;
4.雖未達到上述數額標准,但具有下列情形之一的:
(1)兩年內因出版、印刷、復制、發行非法出版物受過行政處罰二次以上的,又出版、印刷、復制、發行非法出版物的;
(2)因出版、印刷、復制、發行非法出版物造成惡劣社會影響或者其他嚴重後果的。
(六)非法從事出版物的出版、印刷、復制、發行業務,嚴重擾亂市場秩序,具有下列情形之一的:
1.個人非法經營數額在十五萬元以上的,單位非法經營數額在五十萬元以上的;
2.個人違法所得數額在五萬元以上的,單位違法所得數額在十五萬元以上的;
3.個人非法經營報紙一萬五千份或者期刊一萬五千本或者圖書五千冊或者音像製品、電子出版物一千五百張(盒)以上的,單位非法經營報紙五萬份或者期刊五萬本或者圖書一萬五千冊或者音像製品、電子出版物五千張(盒)以上的;
4.雖未達到上述數額標准,兩年內因非法從事出版物的出版、印刷、復制、發行業務受過行政處罰二次以上的,又非法從事出版物的出版、印刷、復制、發行業務的。
(七)採取租用國際專線、私設轉接設備或者其他方法,擅自經營國際電信業務或者涉港澳台電信業務進行營利活動,擾亂電信市場管理秩序,具有下列情形之一的:
1.經營去話業務數額在一百萬元以上的;
2.經營來話業務造成電信資費損失數額在一百萬元以上的;
3.雖未達到上述數額標准,但具有下列情形之一的:
(1)兩年內因非法經營國際電信業務或者涉港澳台電信業務行為受過行政處罰二次以上,又非法經營國際電信業務或者涉港澳台電信業務的;
(2)因非法經營國際電信業務或者涉港澳台電信業務行為造成其他嚴重後果的。
(八)從事其他非法經營活動,具有下列情形之一的:
1.個人非法經營數額在五萬元以上,或者違法所得數額在一萬元以上的;
2.單位非法經營數額在五十萬元以上,或者違法所得數額在十萬元以上的;
3.雖未達到上述數額標准,但兩年內因同種非法經營行為受過二次以上行政處罰,又進行同種非法經營行為的;
4.其他情節嚴重的情形。
④ 「非法買賣外匯」行為能構成非法經營罪嗎
非法買賣外匯行為能夠構成非法經營罪。
其他嚴重擾亂市場經濟秩序的非法經營行為。
①非法買賣外匯。
②非法經營出版物。
③非法經營電信業務。
④在生產、銷售的飼料中添加鹽酸克倫特羅等禁止在飼料和動物飲用水中使用的物品。
⑤擅自設立互聯網上網服務營業場所(即網吧)或者擅自從事互聯網上網服務經營活動。
⑥非法經營彩票。
根據最高人民檢察院、公安部《關於經濟犯罪案件追訴標準的規定》的有關規定,對非法經營案,符合下列情形之一的,應當追訴:
第二條、非法經營外匯,涉嫌下列情形之一的,應予追訴:
(1)在外匯指定銀行和中國外匯交易中心及其分中心以外買賣外匯,數額在20萬美元以上的,或者違法所得數額在5萬元人民幣以上的;
(2)公司、企業或者其他單位違反有關外貿代理業務規定,採用非法手段,或者明知是偽造、變造的憑證、商業單據,為他人向外匯指定銀行騙購外匯數額,在500萬美元以上的,或者違法所得數額在50萬元人民幣以上的;
(3)居間介紹騙購外匯數額在100萬美元以上或者違法所得數額在10萬元人民幣以上的。
(4)司法解釋明確非法買賣外匯認定標准擴展閱讀:
《刑法》第二百二十五條違反國家規定,有下列非法經營行為之一,擾亂市場秩序,情節嚴重的,處五年以下有期徒刑或者拘役,並處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金;情節特別嚴重的,處五年以上有期徒刑,並處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產:
(一)未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的;
(二)買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批准文件的;
(三)其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。
⑤ 非法向國外匯錢能構成什麼罪,怎麼量刑的
非法向國外匯錢可能構成洗錢罪。
根據《中華人民共和國刑法修正案(六)》第16條的規定,將《刑法》第191條第1款修改為:明知是毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的所得及其產生的收益,為掩飾、隱瞞其來源和性質,有下列行為之一的,沒收實施以上犯罪的所得及其產生的收益,處5年以下有期徒刑或者拘役,並處或者單處洗錢數額5%以上20%以下罰金;情節嚴重的,處5年以上10年以下有期徒刑,並處洗錢數額5%以上20%以下罰金:
(1)提供資金賬戶的;
(2)協助將財產轉換為現金、金融票據、有價證券的;
(3)通過轉賬或者其他結算方式協助資金轉移的;
(4)協助將資金匯往境外的;
(5)以其他方法掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質的。
⑥ 本案之「非法買賣外匯」行為能構成非法經營罪嗎
本案是什麼案?
這里一個案例,僅供參考。
【基本案情】公訴機關對被告單位某房地產開發有限公司(外商獨資企業)、被告人樊某、被告人張某犯非法經營罪提起公訴。
指控事實:被告單位某房地產開發有限公司於2004年10月注冊成立,注冊資本5000萬美元,2010年3月至2011年9月期間,該公司法定代表人樊某與被告人張某擅自在我國外匯管理局規定的交易場所以外,採用關境內樊某向張某指定的賬戶給付人民幣,關境外收取張某美元的方式,非法買賣外匯,累計為該公司兌換9650萬美元。
2011年1月,被告單位某房地產開發有限公司為將其借入的1150萬元美元兌換成人民幣,該公司法定代表人樊某與被告人張某擅自在我國外匯管理局規定的交易場所以外,採用關境外樊旭洪向張某指定的賬戶給付美元,關境內收取張某人民幣的方式,為該公司兌換1150萬美元。
公訴機關認為,被告單位某房地產開發有限公司在國家規定的交易場所以外非法買賣外匯,擾亂市場秩序,情節特別嚴重,被告人樊某作為該公司的法定代表人直接參與並組織實施非法買賣外匯的行為,系單位直接負責的主管人員,其行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第二百二十五條、第三百二十一條之規定,應以非法經營罪追究其刑事責任,提請人民法院定罪處罰。
筆者接受委託後,與被告單位進行了詳盡的溝通,認真的查閱了卷宗,卷宗證據證明:被告單位房地產公司、被告人樊某兌換美元的犯罪目的,是應政府要求,完成政府招商引進外資任務。其中兌換的9650萬美元全部自用於被告單位房地產公司增資注冊。1150萬美元兌換成人民幣由被告單位房地產公司自行使用了。數次兌換過程中沒有獲利的情況存在,數次兌換外匯過程中因匯率差價和向同案被告人張某支付手續費等因素,損失人民幣兩千餘萬元。
在全面研究實踐審判的同類案例後,提出1.被告單位非法買賣外匯的行為不是市場經營行為;2. 被告單位非法買賣外匯的行為不具有營利的犯罪目的的辯護觀點,確立無罪辯護的方向。
法院經審理認為被告單位某房地產開發有限公司、被告人樊某、張某在國家規定的交易場所以外非法買賣外匯,擾亂市場秩序,情節特別嚴重,其行為均已構成非法經營罪。公訴機關指控非法經營罪的罪名及犯罪事實成立,做出被告單位某地產開發有限公司犯非法經營罪,判處罰金入民幣一百萬元;被告人樊某犯非法經營罪,判處有期徒刑一年,緩刑一年,並處罰金人民幣一百萬元;被告人張某犯非法經營罪,判處有期徒刑二年六個月,並處罰金人民幣六百萬元的判決。
被告單位被告單位某房地產開發有限公司及其法定代表人被告人樊某接受判決,放棄上訴的同時,對筆者的辯護工作表示十分滿意,但筆者對法院判決的觀點不能苟同。
筆者從本罪以下幾個方面對本案進行剖析:
一、「經營」是指市場經濟領域中市場交易活動,即市場主體以營利為目的,從事某項能夠為自己帶來利益的活動。其表現形式以客觀行為來體現,即「經營行為」,具有鮮明的市場性和營利性特點。
非法經營罪,是指違反國家規定,具有法定的非法經營行為之一,擾亂市場秩序,情節嚴重的行為。本罪客觀方面表現為具體的「經營行為」,主觀方面則由故意構成,並且實現謀取非法利潤的結果,即非法營利的目的。
由此以「非法買賣外匯」行為構成的非法經營罪中的「買賣外匯」必須是一種經營行為。在刑法領域有觀點認為,非法買賣外匯型非法經營罪犯罪判斷點主要在於是否存在非法買賣外匯行為,至於這種行為是否屬於經營行為,並不重要。這種觀點是教條的。《刑法》條文及相關解釋對「買賣」沒有做出准確法律定義,在刑法層面本罪中對「買賣」的文義解釋,應是指交易活動,其本質特徵是買進賣出的經營行為。所以,非法經營罪中「買賣外匯」的行為應當是一種經營行為。
「經營行為」的結果是以經營活動創造價值,獲取利益,實現營利的目的。行為人沒有營利的目的,是不會進行經營活動的,營利目的是經營行為重要的組成部分,因此,沒有營利目的的行為根本不可能是經營行為。
二、非法買賣外匯」行為構成非法經營罪的法律規定
1996年1月29日國務院頒布的《外匯管理條例》第45條規定:「私自買賣外匯、變相買賣外匯、倒買倒賣外匯或者非法介紹買賣外匯數額較大的,由外匯管理機關給予警告,沒收違法所得,處違法金額30%以下的罰款;情節嚴重的,處違法金額30%以上等值以下的罰款;構成犯罪的,依法追究刑事責任。」《外匯管理條例》將私自買賣外匯、變相買賣外匯、倒買倒賣外匯和非法介紹買賣外匯這四種行為規定為行政違法行為。雖然《外匯管理條例》規定,構成犯罪的依法追究刑事責任,但並沒有明確規定定罪處罰的具體根據,只是一種提示性的規定,不能成為定罪量刑的法律根據。
1998年8月28日最高人民法院頒布了《關於審理騙購外匯、非法買賣外匯刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第3條規定:「在外匯指定銀行和中國外匯交易中心及其分中心以外買賣外匯,擾亂金融市場秩序,具有下列情形之一的,按照刑法第225條第(三)項(現為第(四)項)的規定定罪處罰:(一)非法買賣外匯20萬美元以上的;(二)違法所得5萬元人民幣以上的。」這是首次將非法買賣外匯行為以司法解釋的形式規定為犯罪,按非法經營罪定罪量刑。
1998年12月29日全國人大常委會頒布了《關於懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》(以下簡稱《決定》),其中第4條規定:「在國家規定的交易場所以外非法買賣外匯,擾亂市場秩序,情節嚴重的,依照刑法第225條的規定定罪處罰。單位犯前款罪的,依照刑法第231條的規定處罰。」《決定》的這一規定是在立法上對前述司法解釋的確認,並明確了單位構成犯罪主體。
筆者注意到,從前述《條例》、《解釋》和《決定》規定的內容相對照看,非法經營罪所規定的「非法買賣外匯」中的「買賣」應理解為是低價買入外匯、高價賣出外匯,實現在有買有賣的過程中牟取非法利益目的的一種外匯經營行為。筆者認為,對外匯單純「買」和「賣」的行為,要根據「買」和「賣」的目的來判斷其行為性質。如果行為人以出賣營利的目的購買外匯,則符合了「非法買賣外匯」行為的法律規定,構成非法經營罪。如果行為人不是以營利為目的,而是出於自用目的單純購買或賣出外匯,則不構成非法經營罪。對於自用的目的針對單位主體一般是用於生產、經營的使用。有觀點認為,這也是營利目的。筆者認為,營利的目應該是通過買賣外匯行為本身來獲取利益,即指買賣外匯行為的直接目的,不能做出將外匯用於生產、經營活動認定為以營利為目的的擴大解釋。
結合本文案例,被告單位某房地產開發有限公司以完成政府招商引資任務為目的,在我國外匯管理局規定的交易場所外,採用關境內給付人民幣,關境外收取美元的方式,非法買賣外匯,累計兌換9650萬美元用於公司增加註冊資本的行為和將公司借入的1150萬美元在我國外匯管理局規定的交易場所以外,採用關境外給付美元,關境內收取人民幣用於公司生產、經營的行為,形式上侵犯的法益是國家對外匯的管理制度,但被告單位的主觀目的是完成政府招商引資任務和自用,客觀上購入9650萬美元和賣出1150萬美元的兩次行為是彼此獨立,沒有關聯性,只是單純的購入和賣出的行為,沒有對外匯有賣又買的交易活動,不具有經營行為的性質特徵,不是經營行為,只是兌換行為。兩次兌換獲得的美元和人民幣全部用於單位注冊資本增資和生產經營使用。兌換外匯的行為不但沒有實現獲利結果的發生,相反,因匯率差價和向同案被告人張某支付手續費等因素,損失人民幣兩千餘萬元。故此筆者認為按照法律規定,被告單位的行為不構成非法經營罪。
三、實踐審判層面
近幾年來,司法審判實踐中,對非法經營罪定罪具有重大指導意義的審判案例是黃光裕案和劉漢案。
2008年,黃光裕被公訴機關指控於2007年為歸還賭債,將人民幣8億元直接或通過北京某有限公司轉入深圳市某實業有限公司等單位,通過鄭某等人私自兌購並在香港得到港幣8.22 億余元(摺合美元1.05億余元)。對於上述行為,一審判決認定黃光裕構成非法經營罪,雖經上訴,二審判決還是維持原判。
2013年,劉漢被公訴機關指控於2001至2010年,為歸還境外賭債,通過漢龍集團及其控制的相關公司,將資金轉入另案處理的范某控制的公司賬戶,范某後通過地下錢庄將5億多元人民幣兌換成港幣為劉漢還債。對於上述行為,一審判決認定劉漢構成非法經營罪。後經上訴,2014年湖北省高級法院對被告人劉漢涉黑、故意殺人等犯罪案件做出的二審刑事判決中,撤銷了一審判決中關於被告人劉漢私自兌換港幣用於償還賭債行為構成非法經營罪的認定,撤銷理由是:「被告人劉漢私自兌換港幣用於償還賭債的行為,客觀上是買賣外匯的自用行為,不屬於經營行為;主觀上沒有營利的目的」 2015年最高法院對該案死刑復核的刑事裁定書中,對湖北省高級法院的二審刑事判決中定罪量刑部分予以核准。
以上兩個案例所涉及的非法買賣外匯犯罪的客觀行為方式是相同的,都是採用在外匯指定銀行和中國外匯交易中心及其分中心以外買賣外匯的方式,個人使用歸還賭債。得到的卻是前者有罪而後者無罪的兩種截然相反的判決結果,原因是有罪判決沒有考慮被告人主觀上是否具有營利目的,客觀上是否實施了買賣外匯的經營行為。在黃光裕案的一審和二審判決書中可以看到,判決認定:「被告人黃光裕違反國家外匯管理制度,在國家規定的交易場所以外非法買賣外匯,破壞國家金融管理法規,擾亂金融市場秩序,其行為已構成非法經營罪,且數額特別巨大,情節特別嚴重。」 判決只是以非法買賣外匯行為作為認定非法經營罪的根據,兩級法院主要評判的是這種以人民幣償付外匯賭債的行為是否屬於買賣外匯,並沒有對被告人主觀上是否具有營利目的,客觀上這種行為是否是經營行為進行評判。而在劉漢案中,雖然辯護人在一審訴訟過程中提出以人民幣償付外匯賭債,只是一種支付行為,並沒有營利的辯護觀點。但一審判決並沒有採納辯護人的意見,而同樣也是徑直以買賣外匯行為認定為非法經營罪。但是,劉漢案的二審判決以劉漢主觀上沒有營利目的為由改判非法經營罪不能成立。從刑法理論上來說,劉漢案的二審判決對於刑法的理解是准確的,值得肯定。同時也得到了最高人民法院的復核確認,在我國司法審判實踐已經逐步推行案例指導制度的今天,是對此種犯罪的審判實踐具有指導意義的。
筆者認為,本人代理的這起案件中,被告單位主觀上不具有營利的犯罪目的,客觀上買賣外匯行為本身不具有經營性質,買賣外匯行為實現的結果是單位生產經營的合法自用,且沒有營利結果客觀存在的狀況下,審理法院做出的有罪判決,不符合刑法理論和最高人民法院對此種犯罪審判的指導精神,應當予以糾正。(本文作者系遼寧同格律師事務所高級合夥人)
⑦ 非法買賣外匯是什麼
非法買賣外匯的形式多種多樣,這邊為大家總結了常見的三種情況:
1、不通版過外匯指定權銀行、外匯調劑中心而私自買賣外匯。
2、是私自買賣外匯額度。國境內的機關、團體、企事業單位,根據國家規定擁有一定的外匯使用額度,但必須在有關規定的范圍內使用。但是一些單位置國家、法律法規於不顧,私自非法買賣所擁有的外匯使用額度,從中牟取非法利潤,此種行為亦屬於非法買賣外匯的行為。
3、其他一些以合法形式作掩護而實質上是以人民幣或實物非法交換外匯的變相買賣外匯行為。總結起來說就是投資者不經過國家制定的中國銀行外匯交易平台,去操作外匯買賣,而是通過一些其他的私利機構或者是個人等平台,或私下進行外匯外賣交易賺取高額利潤的行為,都屬於非法買賣外匯的行為。這種非法買賣外匯的行為是會嚴重影響到國家利益的,而且中國對於外匯是有進行調控和布局的,如果大批量的私自買賣外匯,必將擾亂外匯市場的價格,也會造成其他外匯投資者的資金損失。不管是從國家利益出發還是從個人利益出發,都不允許存在非法買賣外匯的行為。
⑧ 在大陸辦多張銀行卡到澳門取出港幣、然後匯回大陸賺匯率差價違法嗎為什麼
在大陸辦多張銀行卡到澳門取出港幣、然後匯回大陸賺匯率差價違法,因為法律明確規定不允許倒賣貨幣。
《中華人民共和國外匯管理條例》第四十五條規定:
私自買賣外匯、變相買賣外匯、倒買倒賣外匯或者非法介紹買賣外匯數額較大的,由外匯管理機關給予警告,沒收違法所得,處違法金額30%以下的罰款;情節嚴重的,處違法金額30%以上等值以下的罰款;構成犯罪的,依法追究刑事責任。
在國家規定的交易場所以外進行外匯買賣即為非法買賣外匯。包括:私自買賣外匯、變相買賣外匯或者倒買倒賣外匯的行為。
對非法買賣外匯的行為,由外匯管理局機關給予警告,強制收兌,沒收違法所得,並處違法外匯金額30%以上3倍以下的罰款;構成犯罪的,依法追究刑事責任 這些外匯本來是國有的,被非法倒賣,國家無法控制,導致這些原屬於國有的資產流向國外。減少國有資產。
(8)司法解釋明確非法買賣外匯認定標准擴展閱讀:
非法買賣外匯的形式多種多樣,歸納起來,大體有以下幾種:
1.不通過外匯指定銀行、外匯調劑中心而私自買賣外匯,根據我國外匯管理的有關規定,一切中外機構或者個人的外匯收入,都必須賣給中國銀行,買賣外匯必須通過指定銀行或外匯調劑中心進行。
2.私自買賣外匯額度。我國境內的機關、團體、企事業單位,根據國家規定,擁有一定的外匯使用額度,但必須在有關規定的范圍內使用。但是,一些單位,置國家、法律法規於不顧,私自非法買賣所擁有的外匯使用額度,從中牟取非法利潤,此種行為亦屬於非法買賣外匯的行為。
3.其他一些以合法形式作掩護而實質上是以人民幣或實物非法交換外匯的變相買賣外匯行為。
倒賣外匯罪的認定:
對倒賣外匯罪的認定應注意罪與非罪的界限。根據《關於懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》第4條和刑法第225條的規定,非法買賣外匯的行為擾亂市場秩序,必須是情節嚴重才構成該罪。
「情節嚴重」是構成該罪的必要條件。一般是指以非法買賣外匯數額或者非法獲利較大為基礎,結合危害後果以及認罪態度等其他具體情節綜合判斷。例如,多次進行非法買賣外匯活動,經行政處罰仍然不悔改的;利用職權進行非法買賣外匯活動影響很壞的等。
⑨ 刑法的司法解釋
1、最高人民法院印發《關於適用〈全國人民代表大會常務委員會關於懲治虛開、偽造和非法出售增值稅專用發票犯罪的決定〉的若干問題的解釋》的通知,載於1997年《司法文件選》第1期第26頁。
3、最高人民法院印發《關於審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》的通知,載於1997年《司法文件選》第2期第23頁。
4、國家計劃發展委員會最高人民法院最高人民檢察院公安部關於印發《扣押、追繳、沒收物品估價管理辦法》的通知,載於1997年《司法文件選》第8期第29頁。
5、《國家稅務總局關於不申報繳納稅款定性問題的批復》,載於1997年《司法文件選》第8期第48頁。
6、《最高人民法院關於依法不再核准類推案件的通知》、《最高人民法院關於適用刑法時間效力規定若干問題的解釋》,載於1997年《司法文件選》第11期第9-10頁。
7、《最高人民法院關於辦理減刑、假釋案件具體應用法律若干問題的規定》,載於1997年《司法文件選》第12期第39頁。
8、《最高人民法院關於執行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的規定》,載於1998年《司法文件選》第1期第25頁。
9、《最高人民法院關於對故意傷害、盜竊等嚴重破壞社會秩序的犯罪分子能否附加剝奪政治權利問題的批復》,載於1998年《司法文件選》第1期第25頁。
10、《最高人民法院關於適用刑法第十二條幾個問題的解釋》,載於1998年《司法文件選》第3期第39頁。
11、《最高人民法院關於在裁判文書中如何引用修訂前、後刑法名稱的通知》,載於1998年《司法文件選》第3期第40頁。
12、《最高人民法院關於審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》,載於1998年《司法文件選》第4期第22頁。
13、《最高人民法院關於審理拒不執行判決、裁定案件具體應用法律若干問題的解釋》,載於1998年《司法文件選》第6期第31頁。
14、《最高人民法院關於在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》,載於1998年《司法文件選》第6期第33頁。
15、《最高人民法院關於處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》,載於1998年《司法文件選》第6期第37頁。
16、《最高人民法院關於審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》,載於1998年《司法文件選》第6期第40頁。
17、最高人民法院最高人民檢察院中華人民共和國公安部國家工商行政管理局關於印發《關於依法查處盜竊、搶劫機動車案件》的規定的通知,載於1998年《司法文件選》第6期第40頁。
18、《最高人民法院關於嚴厲打擊有關非法出版物犯罪活動的通知》,載於1998年《司法文件選》第8期第25頁。
19、《最高人民法院關於深入開展嚴厲打擊走私犯罪專項斗爭的通知》,載於1998年《司法文件選》第9期第44頁。
20、《最高人民法院關於對懷孕婦女在羈押期間自然流產審判時是否可以適用死刑問題的批復》,載於1998年《司法文件選》第12期第30頁。
21、《全國人大常委會關於懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》,載於1999年《刑事審判參考》合訂本第243頁。
22、《最高人民法院關於審理騙購外匯、非法買賣外匯刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》,載於1998年《司法文件選》第12期第32頁。
23、《全國法院維護農村穩定刑事審判工作座談會紀要》,載於1999年《刑事審判參考》合訂本第283頁。
《最高人民法院最高人民檢察院公安部辦理騙匯、逃匯犯罪案件聯席會議紀要》,載於1999年《刑事審判參考》合訂本第332頁。
24、《最高人民法院關於機動車輛肇事後由誰承擔損害賠償責任問題的批復》,載於1999年《刑事審判參考》合訂本第295頁。
25、《公安部監察部關於開展嚴厲打擊破壞森林資源違法犯罪活動專項斗爭的通知》,載於1999年《司法文件選》第1期第30頁。
26、《最高人民法院關於審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》,載於1999年《司法文件選》第1期第30頁。
27、《最高人民法院最高人民檢察院公安部關於鐵路運輸過程中盜竊罪數額認定標准問題的規定》,載於1999年《司法文件選》第4期第36頁。
28、《最高人民法院最高人民檢察院關於在辦理受賄犯罪大要案的同時要嚴肅查處嚴重行賄犯罪分子的通知》,載於1999年《司法文件選》第7期第31頁。
29、《最高人民法院最高人民檢察院關於村民小組組長利用職務便利非法佔有公共財物行為如何定性問題的批復》,載於1999年《司法文件選》第8期第40頁。
30、《最高人民法院最高人民檢察院關於審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》,載於1999年《司法文件選》第8期第42頁。
31、《最高人民法院最高人民檢察院關於審理倒賣車票刑事案件有關問題的解釋》,載於1999年《司法文件選》第11期第11頁。
32、《最高人民法院最高人民檢察院關於辦理組織和利用邪教組織犯罪案件具體應用法律若干問題的解釋》,載於1999年《司法文件選》第12期第41頁。
33、1999年12月25日《中華人民共和國刑法修正案》,涉及條款為本162條、168條、174條、180條、181條、182條、185條、225條。載於2000年《刑事審判參考》第1期第46頁。
34、《最高人民法院關於審理拐賣婦女案件適用法律有關問題的解釋》,載於2000年《司法文件選》第4期第33頁。
35、《最高人民法院關於審理強奸案件有關問題的解釋》,載於2000年《司法文件選》第4期第35頁。
36、《最高人民法院關於對受託管理、經營國有財產人員挪用國有資金行為如何定罪問題的規定》,載於2000年《司法文件選》第4期第36頁。
37、《最高人民法院最高人民檢察院公安部民政部司法部全國婦女聯合會關於打擊拐賣婦女兒童犯罪有關問題的通知》,載於2000年《司法文件選》第5期第12頁。
38、《最高人民法院關於刑事裁判文書中刑期起止日期如何表述問題的批復》,載於2000年《司法文件選》第6期第40頁。
39、《最高人民檢察院關於國家工作人員挪用非特定公物能否定罪的請示的批復》,載於2000年《司法文件選》第6期第46頁。
40、《最高人民法院關於審理擾亂電信市場管理秩序案件具體應用法律若干問題的解釋》,載於2000年《司法文件選》第7期第35頁。
41、《最高人民法院關於農村合作基金會從業人員犯罪如何定性問題的批復》,載於2000年《司法文件選》第7期第38頁。
42、《最高人民法院關於敲詐勒索罪數額認定標准問題的規定》,載於2000年《司法文件選》第7期第39頁。
43、《最高人民檢察院關於以暴力、威脅方法阻礙事業編制人員依法執行行政職務是否對侵害人以妨害公務罪論處的批復》,載於2000年《司法文件選》第7期第44頁。
44、《最高人民法院關於審理毒品案件定罪量刑標准有關問題的解釋》,載於2000年《司法文件選》第8期第33頁。
45、《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》,載於2000年《刑事審判參考》。
46、《最高人民檢察院關於對〈關於中國證監會主體認定的請示〉的答復函》,載於2000年《司法文件選》第8期第3頁。
47、《公安部關於對爆炸物品購買證有關問題的批復》,載於2000年《司法文件選》第8期第37頁。
48、《最高人民法院關於審理破壞土地資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》,載於2000年《司法文件選》第9期第40頁。
49、《最高人民法院關於審理貪污、職務侵佔案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》,載於2000年《司法文件選》第11期第31頁。
50、《最高人民法院關於對索取法律不予保護的債務非法拘禁他人行為如何定罪量刑問題的解釋》,載於2000年《司法文件選》第11期第34頁。
51、《最高人民法院關於國家工作人員利用職務上的便利為他人謀取利益退休後收受財物行為如何處理問題的批復》,載於2000年《司法文件選》第11期第35頁。
52、《最高人民法院關於如何理解刑法第二百七十二條規定的「挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人」問題的批復》,載於2000年《司法文件選》第11期第36頁。
53、《最高人民法院關於審理偽造貨幣等案件具體應用法律若干問題的解釋》,載於2000年《司法文件選》第11期第40頁。
54、《最高人民法院關於未被公安機關正式錄用的人員、獄醫能否構成失職致使在押人員脫逃罪主題問題的批復》,載於2000年《司法文件選》第12期第15頁。
55、《最高人民法院關於審理走私刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》,載於2000年《司法文件選》第12期第24頁。
56、《最高人民法院關於審理單位犯罪案件對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員是否區分主犯、從犯問題的批復》,載於2001年《司法文件選》第1期第28頁。
57、《最高人民法院最高人民檢察院關於對軍人非戰時逃離部隊的行為能否定罪處罰問題的批復》,載於2001年《司法文件選》第2期第49頁。
58、《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》,載於2001年《刑事審判參考》第2期第55頁。
59、《最高人民檢察院公安部關於經濟犯罪案件追訴標準的規定》,載於2001年《刑事審判參考》第6期第48頁。
60、《最高人民法院關於審理交通肇事刑事案件具體應用法律問題的解釋》,載於2001年《司法文件選》第3期第37頁。
61、《最高人民法院關於審理搶劫案件具體應用法律若干問題的解釋》,載於2001年《司法文件選》第3期第41頁。
62、《最高人民法院關於審理破壞森林資源刑事案件具體應用法律問題若干問題的解釋》,載於2001年《司法文件選》第3期第43頁。
63、《最高人民法院關於審理破壞野生動物資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》,載於2001年《司法文件選》第4期第43頁。
64、《最高人民法院關於對變賣、倒賣變造郵票行為如何適用法律問題的解釋》,載於2001年《司法文件選》第4期第43頁。
65、《最高人民法院關於審理黑社會性質組織犯罪的案件具體應用法律若干問題的解釋》,載於2001年《司法文件選》第4期第43頁。
66、《最高人民法院關於適用財產刑若干問題的規定》,載於2001年《司法文件選》第4期第47頁。
⑩ 非法經營罪的六個司法解釋都是什麼謝謝
1997年刑法頒布後,全國人大常委會頒布了一系列立法解釋或刑法修正案,最高人民法院、最高人民檢察院也頒布了相關的司法解釋,對刑法第225條進一步補充,對「非法經營活動」作了進一步列舉,主要包括:
1.《全國人大常委會關於懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》和《最高人民法院關於審理騙購外匯、非法買賣外匯刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》,對在國家規定的交易場所外非法買賣外匯、擾亂市場秩序的,以非法經營罪論處;
2.中華人民共和國刑法修正案(1999年12月25日),對未經國家有關主管部門批准,非法經營證券、期貨或者保險業務的行為也以非法經營罪論處;
3.《最高人民法院關於審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》,對違反國家規定,出版、印刷、復制、發行嚴重危害社會秩序和擾亂市場的非法出版物,情節嚴重的,以非法經營罪論處;
4.《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理非法生產、銷售、使用禁止在飼料和動物飲用水中使用的葯品等刑事案件具體運用法律若干問題的解釋》,對非法生產、銷售鹽酸克羅侖等禁止在飼料和動物飲用水中使用的葯品,擾亂葯品市場秩序,情節嚴重的,以非法經營罪論處;
5.《最高人民法院關於審理擾亂電信市場管理秩序案件具體應用法律若干問題的解釋》,對擅自經營國際電信業務或涉及港澳台電信業務進行牟利活動,擾亂電信市場管理秩序,以非法經營罪論處;
6.《最高人民法院關於審理破壞森林資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》,對於偽造、變造、買賣林木採伐許可證、木材運輸證件,森林、林木、林地權屬證書,佔用或者徵用林地審核同意書、育林基金等繳費收據以及其他國家機關批準的林業證件構成犯罪的,以偽造、變造、買賣國家機關公文、證件罪定罪處罰;但對於買賣允許進出口證明書等經營許可證明,同時構成非法經營罪的,依照處罰較重的規定定罪處罰;
7.《最高人民法院關於審理破壞野生動物資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》,對偽造、變造、買賣國家機關頒發的野生動物允許進出口證明書、特許獵捕證、狩獵證、馴養繁殖許可證等公文、證件構成犯罪的,以偽造、變造、買賣國家機關公文、證件罪定罪處罰;但是實施上述行為構成犯罪,同時構成非法經營罪的,依照處罰較重的規定定罪處罰。
8.《最高人民法院關於情節嚴重的傳銷或者變相傳銷行為如何定性問題的批復》,對從事傳銷或變相傳銷活動,擾亂市場秩序,情節嚴重的,以非法經營罪論處;
9.《最高人民檢察院關於非法經營國際或港澳台地區電信業務行為法律適用問題的批復》,對擅自經營國際或香港特別行政區、澳門特別行政區、台灣地區電信業務或涉及港澳台電信業務進行牟利活動,擾亂電信市場管理秩序,以非法經營罪論處;
10.《最高人民檢察院關於辦理非法經營食鹽刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》,對違反國家有關鹽業管理規定,非法生產、儲運、銷售食鹽,擾亂市場秩序,情節嚴重的,以非法經營罪論處;
11.《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理妨害預防、控制突發傳染病疫情等災害的刑事案件具體運用法律若干問題的解釋》,第六條 違反國家在預防、控制突發傳染病疫情等災害期間有關市場經營、價格管理等規定,哄抬物價、牟取暴利,嚴重擾亂市場秩序,違法所得數額較大或者有其他嚴重情節的,依照刑法第二百二十五條第(四)項的規定,以非法經營罪定罪,依法從重處罰
12、《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第六條,未經國家批准擅自發行、銷售彩票,構成犯罪的,依照刑法第二百二十五條第(四)項的規定,以非法經營罪定罪處罰。