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非法吸收公眾存款與民間融資的界分

李璐

人民法院報 2016年01月13日 星期三 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
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民間融資作為個人和單位募集資金的重要渠道，因其融資目的的模糊性、與非法吸收公眾存款行為的相似性，在實踐中異化為犯罪的可能性較高、爭議較大。筆者認為，在當前鼓勵民間金融市場化發展的趨勢下，在明確非法吸收公眾存款罪特定犯罪目的必要性的基礎上，結合民間融資行為目的的單一性特點，可以將特定犯罪目的作為界分罪與非罪的標准。

一、非法吸收公眾存款罪特定犯罪目的的必要性

實踐中，行為人實施非法吸收或者變相吸收公眾存款的行為可能有不同的目的，但立法者所要規制的非法集資行為僅指屬於以資本、貨幣經營為目的的間接融資行為。因而，對於非法吸收公眾存款罪的認定，應當堅持特定犯罪目的必要說，嚴格區分行為人吸收資金的目的及實際的使用情況。

所謂特定犯罪目的必要說，是指行為人在客觀上實施了構成要件的實行行為，同時主觀上必須具備該罪故意應有之義以外的特定目的，需要實施構成要件以外的其他行為才能實現該特定目的，進而才可能成立犯罪。具體到非法吸收公眾存款罪，只有當行為人非法吸收公眾存款，用於貨幣、資本的經營（如發放貸款），並擾亂金融秩序時，才應以非法吸收公眾存款罪論處。本罪的成立需要吸收資金用於信貸的特定犯罪目的，只有以發放貸款為目的吸收資金的行為，才是侵犯金融機構的特定活動，才能被評價為擾亂金融秩序，進而被認定為吸收公眾存款，否則，並不屬於刑法規制的范圍。

二、民間融資行為目的單一性

民間融資行為合法化的一個重要條件是融資行為目的正當性。在對非法吸收公眾存款罪與民間融資行為（特別是造成一定社會危害結果的融資行為）進行界分時，堅持特定犯罪目的為入罪標準的同時，也應當結合民間融資行為目的的單一性予以考察。實踐中，民間融資行為的常見目的有：

以正常生產經營為目的進行融資。民間融資是目前民營企業特別是中小企業的首選融資渠道。企業以正常生產經營為目的進行融資主要表現為：以融資彌補日常生產經營資金缺口的需要，如原材料的采購等；補充短期流動，用於季節性、應急性資金周轉；高科技企業為產品創新而融資；為擴大企業生產經營規模或者進行多元化經營而融資。以正常生產經營為目的的民間融資具有其存在的必要性，如果將此類民間融資活動認定為非法吸收公眾存款罪，事實上是否認民間融資的合法性，是刑法對市場經濟的過度干預。因此，在加強民事、行政法律規制後，合法民間融資也應當以行為目的的單一性作為限定民間融資正當化的前提條件。

以非法佔有為目的進行融資。《最高人民法院關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第四條第二款詳盡列舉了「以非法佔有為目的」的具體表現，行為人以非法佔有為目的進行民間融資，滿足集資詐騙罪的其他犯罪構成要件後，應當以集資詐騙罪定罪處罰。司法實踐中，合法的民間融資引發的債務糾紛與集資詐騙罪相對容易區分，原因即在於集資詐騙罪責任要素除故意外，還要求籌集資金時即具有非法佔有的目的，二者的區分標准清晰、明確。

因此，正當化的民間融資行為目的應當是唯一確定的，即民間融資行為人能且只能出於正常生產經營的需要進行融資，這也是國家保障和鼓勵民間金融發展的前提。出於上述其他目的的民間融資行為，極易使民間資金處於失控狀態，進而存在擾亂國家金融管理秩序的潛在風險，不利於民間金融的健康發展，對違反刑法的行為，應當予以刑罰處罰。

三、非法吸收公眾存款罪與民間融資的界分標准

司法實踐中，民間融資與非法吸收公眾存款罪混淆、難以區分。在多種所有制經濟並行發展的過程中，如果僅因數額、對象人數達到法律規定的標准，就將民營企業為了解決生存發展的資金困境而進行民間融資的行為認定為犯罪，不僅不符合市場經濟發展的規律，也遏制了民營企業的興起。

因此，在難以從客觀行為明確區分非法吸收公眾存款與民間融資的情境下，有必要回歸到主觀方面，以特定犯罪目的作為界分標准。即在數額、人數、直接經濟損失數額等客觀方面符合入罪標準的情況下，務必重視犯罪目的在界定罪與非罪時的關鍵作用，即應當准確考察融資行為是否滿足合法的民間融資行為目的單一性。若滿足，即使出現無法還本付息的結果，民間融資行為本身具有合法性，由此引發的債務糾紛屬於一般的民事糾紛；若不滿足，則對融資行為的目的予以進一步的分析。也就是說，行為人滿足以貨幣、資本經營為目的進行融資的，即應當以非法吸收公眾存款罪定罪處罰；行為人以非法佔有為目的進行融資的，則應當認定為集資詐騙罪，從而在非法吸收公眾存款罪的認定中，堅決貫徹特定犯罪目的與客觀危害結果相統一的原則。

（作者單位：西南政法大學法學院）

⑷ 年夜飯請大廚上門靠譜嗎。

「秘密武器」變成「定時炸彈」。

民諺說，「小孩小孩你別饞，過了臘八就是年」。一碗臘八粥拉開了人們迎接春節的序幕。春節滿是團圓和喜慶，而承載團圓和喜慶的一個標志物，無疑是那頓年夜飯了。眼看春節臨近，北京白領趙曉凌一家卻因為年夜飯鬧的有些「不太平」。

所謂「不太平」，也就是冷戰，趙曉凌與母親姜艷的僵持，原因則是趙曉凌本來為年夜飯准備的「秘密武器」——大廚上門做飯。不過，在姜艷看來，「這簡直胡鬧，大年夜來個不知底細的外人，到時候再把年夜飯搞砸了」。

趙曉凌堅持的理由則是，「去酒店吃，價格貴，而且不如在家吃有氣氛；在家吃的話，燒菜又太麻煩。現在，終於有了兩全其美的辦法」。

年夜飯在哪吃？怎麼吃？很多家庭都碰到過趙曉凌的糾結。今年，私廚上門這項曾經看似高端遙遠的年夜飯方式，開始走進尋常百姓家。然而，大廚手藝是否過關、食品安全是否會存在問題？就如趙曉凌的母親一樣，不少群眾也都在為這些問題擔心。畢竟，對於中國人來說，年夜飯真的是件大事。

消費者：

陌生人進門存安全之憂

看得上的酒店沒定上、網購年夜飯不放心，一家十幾口人上哪吃這頓年夜飯，曾經困擾了趙曉凌好幾個月。

「後來，朋友給我推薦了廚師上門的一個App,我試用了一次，感覺還不錯，就預訂了年夜飯。」趙曉凌告訴記者，她通過廚師上門App預定的年夜飯是3888元的金雞報曉套餐，「另外還有1888元的五福臨門套餐和8888元的大展宏圖套餐」。

老廚師：

上門做廚師「受不了」

在很多人看來，請大廚上門就是為了自己做不出的那種味道，但是這味道如果不如意怎麼辦？

這樣的問號也存在於王泰心裡，「廚師做出來的菜品，顧客不滿意或者沒有達到顧客期望值，怎麼處理糾紛與收費，現在還沒有明確的處理方式」。

對於這樣的問題，當了二十多年廚師的周延鵬說了下面這段話：「再好的廚師，你給他用50種灶，50種火，50種鍋，在第一次做的情況下，一個菜也能給你做出幾十種差別出來，手勢的習慣在做菜過程中還是很重要的。廚師上門可以帶刀，但不至於帶著鍋帶著灶，就算米其林廚師，你給他換個廚房，他也很難一次就完美地復制他在餐廳里做的菜餚。大家也可以看下電視里的廚王爭霸，絕大部分廚師都大失水準，絕大部分都是因為對廚房不熟悉。」

面對記者提出的是否考慮做上門廚師的問題，周延鵬極其肯定地搖了搖頭，說了句「不現實，也受不了」。

「一個人洗切炒，對於廚師的職業要求其實很高，還要順帶給客戶家的廚房衛生搞干凈，總不能燒完菜留下一堆垃圾拍拍屁股走人吧。學校剛出來的毛頭小子肯定適應不了，大部分餐飲行業都是飯點上班，沒人來做兼職，當然也有那些星級酒店三班倒的，可以做兼職，但有多少人願意來做兼職？」周延鵬說。

對於廚師來說，周延鵬認為同樣存在問題，「比如說顧客取消訂單，食材已經購買，損失怎麼計算。還有就是在顧客家裡烹飪出現問題或糾紛怎麼解決」。

多位私廚告訴記者，目前上門做家宴還存在一些瓶頸。「如果是家庭聚會，我們建議自己備料。」某私廚團隊的楊先生介紹，一般來講，商務宴請要求菜的規格比較高，自己備料可能有難度，家庭宴請以家常菜為主，自己備料價格更合適。

私廚仵先生則介紹，目前來看，每個月訂單不固定，多的時候一個月有十來桌訂單，一個月能賺兩三千元。仵先生說自己是兼職做私廚，如果全職做，收入難保證。「二三百元的上門服務費已經不低了，如果再高，客戶可能就接受不了。」仵先生介紹，如果一個月每天都有訂單，收入也不過6000元。

「包工包料價格高一些。」仵先生說，一方面兼職做私廚，沒有充足的時間備料；另一方面，如果是家宴，超過600元可能很多家庭難以接受，覺得還不如出去吃。

「之前有過相關業內測試，要求不同的私廚准備同樣4種菜，結果私廚采購的價格相差比較大。」對於食材提供問題，王泰向記者表示，「如果私廚拿過期或者已經不好的食材來做菜，顧客吃了之後出現鬧肚子之類的問題，這種後續糾紛的解決目前還存在問題」。

此外，也有消費者表示，即便會選擇上門服務，也只會選擇上門美甲或者化妝等服務，讓陌生人在自家廚房做飯，這在很多消費者看來都不夠安全，即便平台會為下單用戶購買保險，但消費者與廚師的安全仍然存在隱憂。

運營者：

安全仍是無法迴避難點

「除去對服務質量的考慮，上門廚師的實操性、安全性也成為用戶考慮的重要因素。縱觀平台，基本都已對廚師的資質和身份進行過完整的登記和考察。」王泰向記者介紹說，不過，廚師在實體餐飲機構工作時，需有上崗證、健康證、技術等級證，而私人廚師App目前還是比較新穎的餐飲服務業態，服務標准尚屬空白，更多的行業規范還有待時日加以完善，「特別是在食材選購上，如果用戶自備食材，建議到正規菜場、超市購買；如果是廚師代為采購，則建議平台應將采購渠道統一管理，選擇有資質、可追溯的供應商，這樣可以減少食品安全風險。在廚師上門服務中，如果出現食品安全問題，食客也可以找網路平台維權」。

去年10月中旬，廚師上門平台「燒飯飯」因難以尋找到適合的盈利模式而宣布放棄廚師上門業務，轉型做外賣。而此前，「愛大廚」聯合創始人侯鵬飛在接受媒體采訪時表示，「愛大廚」在去年獲得融資後將要向天津、武漢、成都等城市擴張，但是直到現在，「愛大廚」的業務仍然只分布在北上廣深四座城市。

據業內人士分析，資本寒冬暴露了廚師上門服務的痛點，用戶與廚師的黏性弱、平台只能通過燒錢補貼的方式增加兩方的黏性，平台沒有適合的盈利點就只能選擇轉型。

而更為重要的是，廚師上門平台轉型高端家宴，既滿足了消費者在家吃飯的場景需求，同時也滿足了部分消費者高端宴請的需求，但提供上門服務廚師的服務品質以及用戶與廚師的安全仍然是廚師上門平台無法迴避的難點。

據接近「燒飯飯」的知情人士介紹，此前「燒飯飯」的廚師與用戶之間發生沖突的事情時有發生，「那些在大餐廳工作的廚師在後廚有明確的分工，並不需要干所有的活，而且中餐餐廳的後廚等級制度一直存在。水平較高的廚師去消費者家裡，不但要洗菜做飯，還要保證讓用戶滿意，很多廚師都不能適應，因此經常發生沖突」。

作為此類平台曾經的運營者，李韜也深感不易。啟動之初，他的私廚目標客戶是高端人群，基於這個定位，規劃是與高端酒店合作，找最頂尖的廚師，到客戶家中做大餐。

「一頓飯的費用大致在3000元以上。」即使看似如此高價，但在李韜看來這個價格十分「辣手」，因為「上門廚師不僅會自帶原材料，而且連餐具也都是自備的，每一道大餐都會有精緻的擺盤，與在高檔餐廳用餐的體驗一模一樣。在上海，五星級酒店和高檔餐廳，一頓大餐也大致需要這個價格」。

不過，在試水了幾個月之後，李韜決定放棄這個項目，放棄的理由是「路太窄，走不通」。對比紅紅火火的外賣平台，他認為，高端私廚的優勢反而是自己的「痛點」，比如私廚雖然單價高，但是相對覆蓋面小、消費頻率也很低，一般都是周末放假或者「有朋自遠方來」的時候，才會想到叫個大廚，難以壟斷流量入口，就難言後續的發展。此外，高端私廚服務的靈魂在於大廚，優質的「大神級」大廚都躲在五星級酒店裡，私廚App大都是創業企業，並沒有議價權，留給自己的利潤，遠沒有想像中那麼高。